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CADE decide sobre Contratos Associativos

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07/11/2014 22:00 Demarest News

 

NOVOS CRITÉRIOS PARA NOTIFICAÇÃO DE ‘CONTRATOS ASSOCIATIVOS’
 
 
Dando prosseguimento à fase de revisão das normas que regulamentam o controle de concentrações no Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) publicou essa semana a Resolução 10/2014, que finalmente definiu o conceito de contratos associativos previsto na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011).
 
A nova resolução adota critérios objetivos para determinar quando esses contratos serão de notificação obrigatória ao CADE. A nova regra entra em vigor em 3 de janeiro de 2015.
 
Descrevemos abaixo os novos critérios e antecipamos algumas questões controversas no texto da resolução, que poderão gerar dúvidas quando da análise de casos em concreto.
 
1. CONTEXTO EM QUE A RESOLUÇÃO 10/2014 SE INSERE
 
Até a publicação da nova resolução pairava uma grande incerteza sobre o que exatamente determinava que um contrato precisaria de aprovação antitruste, se não envolvesse uma situação clássica de aquisição de participação societária ou formação de joint ventures. Na ausência de uma definição legal de contratos associativos, a decisão de submeter ou não um contrato ao CADE dependia de orientações extraídas da jurisprudência, muito embora houvesse poucos critérios práticos que pudessem ser aplicados com um nível de segurança desejável.
 
Vários tipos de acordos, de diferentes naturezas, vinham sendo submetidos para aprovação antitruste. Já foram notificados e aprovados, sob a Lei 12.529/2011, contratos de distribuição, contratos de fornecimento, licenciamento de propriedade intelectual, contratos de prestação de serviços, compartilhamento de infraestrutura, arrendamento de unidades produtivas, cooperação técnica, codeshares entre companhias aéreas, entre outros.
 
A insegurança jurídica gerada pela falta de definição legal ainda era agravada por outro fator: a análise técnica de conhecimento - i.e. verificação da real necessidade de notificar uma operação – vinha sendo deixada em segundo plano pela Superintendência-Geral do CADE, em prol do comprometimento das autoridades em proferir decisão de forma célere. Como as questões de conhecimento, via de regra, demandam análises criteriosas e geram precedentes importantes, vinha sendo comum que a Superintendência do CADE simplesmente superasse essa etapa, conhecendo dessas operações “por cautela” e passasse diretamente à análise de mérito dos efeitos concorrenciais desses contratos.
 
Muito embora o comprometimento do CADE com a celeridade das decisões seja bastante apreciado, essa dinâmica fazia com que uma mensagem demasiadamente conservadora sobre a necessidade de notificação de contratos fosse passada ao mercado.
 
2. O QUE DISPÕE A RESOLUÇÃO 10/2014?
 
A nova norma definiu que serão contratos associativos todos aqueles que:
 
• Tiverem duração superior a 2 anos, ou em que o período de 2 anos seja alcançado ou ultrapassado por meio de renovações contratualmente previstas; e
 
• Envolverem cooperação horizontal ou vertical, ou compartilhamento de riscos que acarretem relação de interdependência.
 
Segundo a Resolução 10/2014, haverá a “cooperação horizontal ou vertical  ou compartilhamento de riscos que acarretem relação de interdependência” nas seguintes situações:
 
2.1 Relação horizontal
 
a) As partes contratantes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato, i.e. atuarem no mesmo mercado relevante e, cumulativamente;
 
b) A soma de suas participações no mercado relevante afetado for igual ou superior a 20%.
 
2.2 Relação vertical
 
a) As partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, i.e. as atividades envolvidas estiverem em fases diferentes da mesma cadeia de produção ou fornecimento de um produto ou serviço; e, cumulativamente
 
b) Pelo menos uma delas detiver 30% ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que pelo menos uma das seguintes condições se verifiquem:
 
i) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes;
 
ii) do contrato decorra relação de exclusividade.
 
Muito embora a Resolução preveja que serão notificáveis contratos em que haja "compartilhamento de riscos que acarretem relação de interdependência", não será necessário averiguar na prática se haveria (i) o compartilhamento de riscos ou (ii) a relação de interdependência, visto que a resolução presume a existência dessas situações a partir dos critérios acima.
 
A Resolução ainda prevê que, para o fim de determinar as relações horizontais e verticais, deve-se levar em consideração não apenas as atividades das partes, mas dos respectivos grupos econômicos das contratantes. Considerando o conceito de grupo econômico adotado pelo CADE, isso significa considerar as atividades de todas as empresas direta ou indiretamente controladas, bem como aquelas em que qualquer empresa do grupo detiver 20% ou mais do capital social ou votante, independentemente dos direitos políticos existentes.
 
Por fim, assim como qualquer outra operação, os contratos que se encaixarem na definição acima ainda estão sujeitos aos critérios de faturamento previstos em lei, para que sejam de notificação obrigatória. Serão notificáveis apenas aquelas operações que envolverem grupos econômicos com faturamentos superiores a R$ 750 milhões de um lado e R$ 75 milhões de outro da operação.
 
3. POTENCIAIS QUESTÕES CONTROVERSAS
 
A introdução de critérios objetivos para a notificação de contratos associativos é certamente bastante bem vinda. No entanto, já é possível antecipar questões controversas no texto da Resolução, que poderão gerar dúvidas quando da análise de casos em concreto. Por exemplo:
 
3.1 O prazo de 2 anos:
 
A Resolução estabelece que serão notificáveis contratos com duração superior a 2 anos ou aqueles que, mediante sua renovação, atinjam ou excedam esse prazo. Pergunta-se assim qual a condição dos contratos com duração exata de 2 anos, que não prevejam renovação.
 
Uma interpretação literal levaria à conclusão de que contratos de 2 anos não são de notificação obrigatória. No entanto, essa interpretação seria contraditória com o fato de que contratos que atingirem 2 anos mediante renovação serem notificáveis. Uma interpretação sistemática levaria a uma conclusão em sentido diverso, i.e. de que contratos com duração de 2 anos sem cláusula de renovação estariam sujeitos à notificação obrigatória.
 
3.2 Momento de notificação:
 
O texto da Resolução não deixa claro qual seria o momento de se submeter aqueles contratos que forem de notificação obrigatória em razão da renovação do prazo contratual: a obrigação de notificar é disparada pela assinatura do contrato inicial que preveja a possibilidade de renovação ou apenas no exercício da renovação?
 
Nesse segundo caso, por força da suspensão obrigatória imposta pelo regime de notificação prévia, como se operaria na prática o relacionamento comercial para se evitar multa por implementação prematura da operação? O relacionamento comercial entre as partes deve ser interrompido até que o CADE profira decisão?
 
3.3 Escopo das relações horizontais e verticais:
 
Por fim, a consideração de todas as atividades dos grupos econômicos envolvidos - para fins de determinar relações horizontais ou verticais - pode vir a se mostrar demasiadamente abrangente e desproporcional na prática, especialmente quando essa relação for identificada entre empresas do grupo que não possuírem qualquer relação com o contrato. Isso é ainda mais relevante quando se trata de contratos comerciais envolvendo grandes grupos econômicos, que atuam em muitos mercados diferentes.
 
Essas e outras questões deverão ser esclarecidas pelo CADE mediante a análise de casos concretos, quando as questões surgirem na prática.
 
Somente a experiência e o tempo mostrarão a eficácia e eventualmente as falhas do sistema. A boa notícia é que o CADE tem se mostrado aberto para rever a regulamentação e procedimentos. Espera-se que, assim como outras jurisdições mais experientes, a autoridade brasileira continue conduzindo esse exercício de revisão de suas próprias normas de uma forma regular para alterar normas que não estejam atingindo seu objetivo ou criando ônus desproporcionais ao mercado. Espera-se que, no caso dos contratos associativos, isso resulte eventualmente na dispensa de sua notificação prévia, como se faz em jurisdições mais maduras, que os analisam no controle de condutas.
 
Demarest Advogados
Concorrencial
 
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