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CADE publica Guia com orientações sobre a prática de gun jumping


28/05/2015 21:00 Demarest News

 
 

CADE publica Guia com orientações sobre a prática de gun jumping

No último dia 20 de maio, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") lançou  o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica ("Guia"), que tem como objetivo estabelecer parâmetros do que caracterizaria a prática de gun jumping em negociações, ilícito previsto na Lei de Defesa da Concorrência (art. 88, § 3º da Lei n. 12.529/2011). Para fins da Lei de Defesa da Concorrência, gun jumping é a consumação prematura da operação – ou de parte desta – anteriormente à aprovação do CADE.
 
Embora o Guia não tenha caráter vinculante, ele é um importante sinalizador da postura rigorosa que o CADE pretende adotar no seu entendimento dos comportamentos que poderão ser entendidos como atos de consumação prematura de operações.
 
O Guia foi dividido em três seções. Na primeira seção, o CADE aborda a definição de gun jumping e quais comportamentos poderiam levar a sua caracterização. A segunda seção aborda o chamado "Protocolo Antitruste", que são procedimentos de proteção de informações recomendados até que que se obtenha a chancela concorrencial. A terceira seção, pouco elucidativa, traz discussões sobre as penalidades que podem ser impostas às partes por gun jumping.
 
De acordo com o Guia, a prática de gun jumping é a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste. Entre as práticas que podem gerar preocupações envolvendo gun jumping foram destacadas: (i) a troca de informações concorrencialmente sensíveis; (ii) disposições contratuais que podem gerar influência de uma parte na outra; e (iii) condutas das partes antes e durante a implementação da operação.
 
O Guia é particularmente restritivo. Mesmo reconhecendo que a troca de informações, em maior ou menor grau, é condição necessária para a maioria das negociações comerciais, a definição de informações concorrencialmente sensíveis foi descrita de forma genérica como "informações específicas (por exemplo, não agregadas) e que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos".
 
Ciente da enorme abrangência desta definição genérica, o CADE optou por incluir no Guia alguns exemplos de informações que poderão ser consideradas concorrencialmente sensíveis. Boa parte dessas informações, todavia, é comumente trocada em operações de fusão ou de aquisição, com destaque para informações relacionadas aos níveis de capacidade, planos de expansão, marcas e patentes, contratos com clientes e fornecedores, salários de funcionários, estratégias de marketing, custos, entre outras.
 
Ainda que não explicitamente, o Guia sugere que a troca de informações concorrencialmente sensíveis, desde que em ambientes protegidos, seria legítima. Para isso, recomenda que as empresas estabeleçam um procedimento a ser observado por comitês independentes para tratar das informações concorrencialmente sensíveis, denominado Protocolo Antitruste.
 
O Guia também deixa claro que a indicação de membros em órgãos de deliberação, exercício de direito de voto ou influência relevante de uma parte na outra (submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento estratégico de marketing, e outras) antes da aprovação do CADE, bem como disposições que estabeleçam o recebimento de lucros vinculados ao desempenho da contraparte, poderão ser vistos como ilícitos.
 
Conforme mencionado no Guia, eventual prática de gun jumping deve ser sempre analisada e verificada conforme as particularidades de cada caso. Portanto, a prática decisória do CADE vai demonstrar a intepretação mais razoável sobre os comportamentos geradores de gun jumping descritos no Guia.
 
Demarest Advogados  
 
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