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Novas regras para notificação de Atos de Concentração no Brasil


07/10/2014 21:00 Demarest News

Novas Regras Para Notificação De Atos De Concentração No Brasil New rules for merger control in Brazil

​Hoje (7 de outubro de 2014) entra em vigor uma versão revisada da regula​mentação do controle de concentrações no Brasil, implementando mudanças à norma recentemente aprovadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Dentre as novas regras, incluem-se:
• Uma nova abordagem ao conceito de grupo econômico no contexto de operações envolvendo fundos de investimentos;
• Critérios de submissão de operações de aquisição de títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações;
• A possibilidade de consumação de operações realizadas em bolsa de valores ou mercado de balcão, sem a caracterização da infração conhecida por gun jumping;
• Esclarecimentos sobre aquisições de controle exclusivo, controle compartilhado e sobre a não obrigatoriedade de notificação de operações realizadas por acionistas controladores (que detêm o controle exclusivo);
• Ajuste às regras referentes ao rito sumário de análise de atos de concentração, a fim de capturar um maior volume de casos.

As novas regras são, em geral, bem-vindas e refletem o aprendizado obtido ao longo de um pouco mais de dois anos de aplicação da nova Lei da Concorrência, que introduziu o sistema de análise prévia de atos de concentração no Brasil, em maio de 2012.

Today (7 October 2014) a revised version of the merger regulation enters into force in Brazil, implementing amendments to the merger rules approved by the Brazilian antitrust watchdog (CADE). The new rules include:
• A new approach to the concept of economic group in the context of transactions involving investment funds
• The reportability criteria of transactions involving convertible securities
• The possibility of closing transactions in the stock market without violating gun jumping rules
• Clarifications about acquisitions of sole control, joint control and exemptions of acquisitions made by the controlling shareholder (holding sole control)
• Adjustments to the fast track rules, in order to capture a larger volume of cases

The new rules are generally welcome and reflect the learning curve of two years of enforcement of the new Competition Law, which introduced the suspensory regime in Brazil in May 2012.
NOVA ABORDAGEM AO CONCEITO DE GRUPO ECONÔMICO PARA FUNDOS DE INVESTIMENTONEW APPROACH ON THE DEFINITION OF ECONOMIC GROUP FOR INVESTMENT FUNDS
​As normas hoje aplicáveis ao controle de concentração foram fortemente criticadas por profissionais da área e investidores desde sua promulgação em 2012, devido à adoção de um conceito demasiadamente amplo para grupo econômico envolvendo fundos de investimento, que capturava quase todas as operações nas quais fundos estivessem envolvidos.
A definição de grupo econômico para fundos de investimento incluía, para todos os fins:
(i) o gestor do fundo;
(ii) os fundos sob a mesma gestão;
(iii) os cotistas que possuem (direta ou indiretamente) 20% ou mais dos fundos listados no item (ii) acima
(iv) as empresas pertencentes ao portfólio dos fundos listados no item (ii) nas quais o fundo em questão detenha pelo menos 20% do capital social ou votante.

Com uma definição de grupo econômico tão ampla, os critérios de faturamento estabelecidos pela Lei para a notificação de atos de concentração eram facilmente atingidos e operações envolvendo fundos de investimento passaram a ser quase sempre notificáveis às autoridades concorrenciais.

O elemento mais criticado dentre aqueles que compõem o conceito de grupo econômico tem sido o gestor do fundo. Por um lado, porque o gestor do fundo é um terceiro, via de regra parte não relacionada ao investimento de capital do fundo envolvido na operação. Em segundo lugar, porque frequentemente o gestor do fundo é uma instituição financeira que, na grande maioria dos casos, atinge os critérios de faturamento estabelecidos pela nova legislação. Por consequência, o CADE precisou destinar recursos para rever um volume grande de operações envolvendo fundos de investimento em que dificilmente preocupações de ordem concorrencial poderiam surgir.

O que mudou?
A partir de agora, para fins de cálculo de faturamento de grupo econômico, fundos de investimento levarão em consideração:
• o faturamento do grupo econômico de cada cotista que detenha, direta ou indiretamente, participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação, via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e
• o faturamento das empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante.

No entanto:
As partes ainda terão de considerar as atividades exercidas por todas as empresas que se inserem na ampla definição de grupo econômico (isto é, incluindo o gestor do fundo e todas as entidades por ele geridas) para o propósito de:
• preenchimento do formulário de notificação; e
• verificação de sobreposições horizontais e integrações verticais

Considerando-se que o gestor do fundo e as empresas por ele geridas deixarão de ser considerados para efeitos de cálculo de faturamento dos grupos econômicos, o número de notificações envolvendo fundos de investimento que não suscitem preocupações de ordem concorrencial deverá reduzir. No entanto, para aquelas operações ainda passíveis de notificação, o ônus de recolher uma quantidade significativa de informações quando do preenchimento do formulário de notificação permanece inalterado.

The merger regulation was strongly criticized by practitioners and investors since its enactment in 2012 for having adopted a very broad concept of economic group for investment funds, which ended up capturing virtually almost every transaction in which an investment fund was involved.
The definition of economic group of investment funds formerly included for all purposes:
(i) the fund manager
(ii) the funds under the same management
(iii) the quotaholders holding (directly or indirectly) at least 20% of the funds in item (ii)
(iv) the portfolio companies of the funds considered in item (ii) above in which the fund in question has at least 20% of the company's capital or voting stock

With such a broad definition of group, the turnover thresholds established by the Competition Law to trigger a merger notification were easily met and, more frequently, transactions involving investment funds became reportable to the competition authorities.

The mostly criticized of the elements forming the concept of the economic group has been the fund manager. For one, because the manager of the fund is an outsourced, non-related party in the equity chain of the investment fund involved in the transaction. Second because this is very frequently a financial institution, which virtually always meets the turnover thresholds established by the regulation. As a result, CADE ended up having to allocate its resources to review loads of transactions involving investment funds where hardly any real competition concerns would arise.

What's new?
For the sake of turnover calculation of its economic group, investment funds will now take into account:
• the turnover of the economic group of each quotaholder that holds, directly or indirectly, 50% of the fund involved in the transaction (through direct stake ownership or via quotaholders agreement) and
• the turnover of the companies controlled by the investment fund and the companies in which the fund holds, directly or indirectly, ownership interest equal to or higher than 20% of its capital or voting stock.

However:
Parties will still need to take into account the activities of all the entities under the broad definition of economic group (that is, including fund manager and all entities managed by it) for the purpose of:
• filing out the notification form and
• checking overlaps / vertical links
Considering that the fund manager and its managed entities will no longer be taken into account for the purpose of the calculation of the economic groups' turnovers, the number of filings involving investment funds that raise no competition concerns is likely to drop. But for those deals that are still caught, the burden of gathering a significant amount of information when preparing the draft notification form remains unchanged.

REGRAS CLARAS PARA AQUISIÇÕES DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS CONVERSÍVEIS ACQUISITIONS OF CONVERTIBLE SECURITIES: CLEAR RULES
​A nova regulamentação esclareceu os critérios de notificação de operações envolvendo aquisição de títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações. A partir de agora, aquisições desses títulos ou valores mobiliários serão de submissão obrigatória quando:
(i) conferirem ao adquirente o direito de indicar membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização ou direitos de voto ou veto sobre questões concorrencialmente sensíveis, excetuados os direitos já conferidos por lei; e
(ii) se a futura conversão em capital resultar a) na configuração de controle - exclusivo ou compartilhado; b) em parcela de 20% ou mais do capital social ou votante da empresa objeto, ou c) em parcela de 5% ou mais do capital social ou votante, se as empresas envolvidas forem concorrentes ou atuantes em mercados verticalmente relacionados.

A novas regras estabelecem que o cálculo da representatividade dos títulos adquiridos em termos de número de ações deve ser feito com base em um exercício hipotético, considerando a conversão na data da subscrição. Trata-se naturalmente de uma situação fictícia, que pode não ter correspondência alguma com a realidade na data em que a conversão de fato ocorrer.

Além disso e, por fim, as novas regras esclareceram que uma vez que a aquisição dos títulos ou valores mobiliários conversíveis for aprovada pelo CADE, a conversão dos títulos em capital não precisará ser novamente submetida para aprovação antitruste.

The new regulation shed light on the criteria for the reportability of acquisition of convertible securities. From now on, acquisitions of convertible securities are of mandatory submission whenever:
(i) they are attached to rights to appoint members to the managing board, board of directors, supervisory board or voting/veto rights over competitively sensitive issues (except rights mandatorily provided by law) and
(ii) Upon future conversion into equity, they will result in holding of (a) either joint or sole control; (b) 20% or more of the capital or voting stock of the target, or (c) 5% or more if the companies involved are competitors or active in vertically related markets.

The regulation says that the calculation of the number of shares the acquired securities represent must be made on the basis of the hypothetical exercise as if they were to be converted on the date of subscription. It is clearly a fiction, which may have no correspondence whatsoever to the reality of the date when conversion indeed takes place.

Moreover, once the acquisition of the convertible securities is cleared, the actual conversion of the securities into equity is exempted from merger control.

AQUISIÇÕES FEITAS NO MERCADO DE AÇÕES: IMPLEMENTAÇÃO IMEDIATA ACQUISITIONS MADE IN THE STOCK MARKET: IMMEDIATE IMPLEMENTATION​​
​As autoridades aproveitaram a oportunidade para preencher uma importante lacuna na Resolução, desde de 2012. Apesar de as normas serem claras quanto à possibilidade do fechamento de operações envolvendo a oferta pública de ações, a Resolução era omissa com relação a outras operações que ocorrem no mercado de ações.

A partir de agora, as regras que já eram aplicadas a ofertas públicas de ações passarão a valer para as aquisições realizadas em bolsa de valores, i.e. as operações poderão ser implementas mesmo antes da aprovação antitruste, desde que o comprador não exerça quaisquer direitos políticos referentes à participação adquirida, até a decisão final do CADE sobre a operação. Da mesma forma, os títulos ou valores conversíveis em ações também poderão ser adquiridos e transferidos, seguindo as mesmas condições.

Em qualquer das hipóteses acima, as partes poderão solicitar uma autorização para o exercício desses direitos antes da aprovação da operação, caso a medida se revele necessária para proteção do investimento.

The authorities now took the opportunity to fill in an important gap of the regulation in force since 2012. Although the regulation was clear about the possibility of closing transactions in public offers, it was silent with respect to other transactions that took place in the stock market.

Now, similarly to the rules already applied for public offers, acquisitions made in the stock exchange may be implemented before antitrust clearance under the condition that purchasers refrain from exercising any governance rights attached to the acquired interest until CADE's final decision on the transaction. Convertible securities can also be acquired and transferred, following the same condition.

Parties may ask for an authorization for exercising such rights before clearance is granted, if proved necessary to protect the investment.

​​
AQUISIÇÕES DE CONTROLE COMPARTILHADO E EXCLUSIVO SOLE AND JOINT CONTROL ACQUISITIONS​​
​As normas estabelecidas em 2012 dispunham que operações de 'aquisição de controle' são de notificação obrigatória. A alteração trazida agora esclarece que tanto a aquisição de controle exclusivo quanto a aquisição de controle compartilhado são notificáveis. Todavia, a regulamentação continua omissa em relação à definição de controle para fins de controle de concentrações, uma 'zona cinzenta' que ainda traz um nível significativo de incerteza e insegurança jurídica.

A regulamentação, após as alterações trazidas, isenta de notificação as aquisições de participação feitas pelo acionista controlador que já detenha controle exclusivo na empresa. O acionista controlador já era isento de notificação de aquisições de participação minoritária quando não realizada por um único vendedor que detivesse 20% ou mais do capital social da empresa.

Operações que tornem o acionista o "maior investidor individual" de uma empresa - que costumavam ser de notificação obrigatória, independentemente da importância do aumento das ações ou direitos de governança, - não precisarão mais ser submetidas para aprovação.

The former merger regulation established that the acquisition of control was of mandatory notification. The amendment has now clarified that the acquisition of both sole and joint control are reportable. The regulation however fell short on the definition of control for merger control purpose, a grey zone that still brings a significant level of uncertainty.

The revised merger regulation exempts the notification of acquisitions of stake made by the controlling shareholder holding sole control of the target. The controlling shareholder was already exempted from notification of minority stake acquisitions if not held by a single vendor holding 20% or more of the company’s corporate capital.

Transactions that turn the shareholder into the 'major individual investor' - which used to be of mandatory notification irrespective of the significance of the increase in the shares or governance rights - are no longer reportable.​​

OPERAÇÕES ENQUADRÁVEIS NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO TRANSACTIONS ELIGIBLE TO THE FAST TRACK PROCEDURE​​
​A nova regulamentação instituiu duas novas situações que passarão a ser passíveis de análise pelo procedimento sumário:
• Casos envolvendo sobreposições horizontais serão elegíveis ao procedimento sumário sempre que a variação do HHI for inferior a 200 pontos e a operação não leve a uma participação de mercado conjunta acima de 50% (o HHI é o índice utilizado para cálculo de concentrações)
• Em casos envolvendo integrações verticais, o limite para aplicação do procedimento sumário de análise foi elevado de 20% para 30% de participação de mercado.

As demais situações antes previstas para aplicação do rito sumário permanecem inalteradas. São elas:
(i) Joint ventures: cooperação em mercados nos quais as partes não atuam e cujas atividades não possuam integração vertical com a do empreendimento;
(ii) Substituição de agente econômico: entrada no Brasil por meio de qualquer aquisição;
(iii) Sobreposição horizontal em que a participação combinada for inferior de 20%;
(iv) Outros casos, por discricionariedade da Superintendência-Geral do CADE.

O procedimento sumário é aplicado a casos que não suscitam preocupações substanciais, como as apontados acima. Uma versão simplificada do formulário de notificação é submetida às autoridades, que têm um compromisso informal de decidir o caso em até 30 dias.

Two new situations are now also eligible for the fast track procedure:
• On horizontal mergers, the fast track maybe applicable whenever the HHI variation is below 200 points and the transaction does not lead to a combined market share above 50%.
• For cases involving vertical integration, the threshold for the application of the simplified procedure has been raised from 20% to 30%.

The other situations remain unchanged:
(i) Joint ventures: cooperation in markets where the parties are not active and do not have a vertical relationship;
(ii) Substitution of an economic agent: entry in Brazil by an acquisition;
(iii) Horizontal concentrations below 20%;
(iv) Other cases at the discretion of the General Superintendent.

The fast track procedure is applied for cases that raise no substantive concerns - such as the ones appointed above. A short version of the notification form is submitted to the authorities, which have an informal commitment to decide the filing in 30 days.

PROCEDIMENTO INTERNOS INTERNAL PROCEDURES​​
​Além do exposto acima, as alterações ao regimento interno do CADE incluíram um refinamento processual, especialmente ao chamado procedimento de Avocação, que é o pedido de ofício feito pelo Tribunal do CADE para rever uma decisão de aprovação emitida pela Superintendência-Geral - órgão responsável pela análise de atos de concentração.

In addition to the above, the amendments to CADE's internal regulation has also included some procedural refinement, especially on the so called "Arrogation Procedure" - which is the ex-officio request made by the Tribunal to review a clearance decision issued by the General Superintendence - the unit in charge of reviewing merger filings.​​​

O QUE MAIS ESTÁ POR VIR? WHAT'S NEXT?​​
​O CADE está buscando aprimorar e modernizar seus métodos, procedimentos e normas internas. Além das alterações expostas, novas mudanças estão por vir, especialmente em relação a:
• Definição de contratos associativos e critérios de notificação aplicáveis a tais contratos.
• Implementação do sistema eletrônico de informações (o chamado SEI), que deve trazer, por exemplo, o protocolo eletrônico de notificações e um acesso mais eficiente aos autos e outros documentos, nos moldes do sistema já aplicado em Tribunais Regionais Federais.

CADE is pursuing to enhance and modernize its methods, internal procedures and rules. In addition to the above amendments, new changes are expected especially in relation to:
• The definition of Associative Contracts and reportability criteria for those contracts.
• Implementation of the electronic system, which shall bring, for instance, the electronic filing of notifications and a more efficient access to the case records and other documents, following the system already adopted in Brazilian Federal Judicial Courts.

​Para maiores informações sobre essas mudanças e como as novas regras podem afetar seus negócios ou procedimentos e instruções internas em vigor, não hesite em nos contatar por meio de quaisquer dos endereços eletrônicos ou telefones abaixo:

To obtain a wider perspective on how these changes will impact your business or current internal instructions and proceedings, please feel free to reach us by using the contact information below.​​​

¹ In today’s currency, roughly USD 300 million of any economic group sitting on one side of the deal and USD 30 million of any economic group on the other side of the deal.

​​

Mário Nogueira

mnogueira@demarest.com.br

+55 11 3356-1519

Paola Pugliese

ppugliese@demarest.com.br

+55 11 3356-2084

Bruno Drago

bdrago@demarest.com.br

+55 11 3356-1776

Milena Mundim

mmundim@demarest.com.br

+55 11 3356-2092

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