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ARTIGO NEWSLETTER EQUIPE DE ENERGIA - JULHO/2015

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Por :

7/6/2015 9:00 PM Demarest News

 
A RENOVAÇÃO DAS CONCESSÕES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
As Condições Estabelecidas no Decreto nº 8.461/2015 e a Decisão Cautelar do TCU
 
 
Em 03.06.2015, em atendimento ao disposto na Lei nº 12.783/2013 (Lei de conversão da Medida Provisória nº 579/2012), foi publicado o Decreto nº 8.461/15 (“Decreto 8.461/15”), que regulamenta a forma e as condições para renovação dos Contratos de Concessão das Distribuidoras de energia elétrica.
Em razão da importância do tema, será exposto breve histórico para, em seguida, serem analisados os principais aspectos do Decreto 8.461/15 e da minuta de Termo Aditivo elaborada pela ANEEL.
Ao final, serão analisados os termos e efeitos da decisão do Tribunal de Contas da União - TCU que determinou, cautelarmente, a não celebração dos Termos Aditivos aos Contratos de Concessão.
Breve Histórico
Em 17.09.2012, foi publicado o Decreto nº 7.805/2012, que regulamentou a Medida Provisória nº 579/2012 (convertida na Lei nº 12.783/15), a qual foi tema de intensos debates do setor elétrico em razão das mudanças estruturais que trouxe ao tratar da renovação das concessões de geração, transmissão e distribuição.
Em relação às concessões de geração e transmissão (cujas primeiras renovações aconteceram ainda em 2012/2013), a citada Medida Provisória e o Decreto º 7.805/12 trouxeram regras detalhadas sobre as condições para a continuidade e o novo regime a ser implantado.
Quanto às concessões de distribuição, foi estabelecido, apenas, que “A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de distribuição de energia elétrica alcançadas pelo art. 22 da Lei nº 9.074, de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço, a modicidade tarifária e o atendimento a critérios de racionalidade operacional e econômica”.
Ficou estabelecido, ainda, que a prorrogação da concessão somente poderia ocorrer para aquelas concessionárias que expressamente realizassem o requerimento junto à ANEEL, o que deveria ocorrer até o dia 15.10.2012.
Verificou-se, então, que 42 (quarenta e duas) concessionárias de distribuição realizaram o requerimento perante a ANEEL. Destas concessões, 36 (trinta e seis) vencem no próximo dia 07.07.2015, 5 (cinco) vencem em 2016 e 1 (uma) vence em 2017.
Em 03.06.2015, foi publicado o Decreto 8.461/15 regulamentando as condições para renovação das concessões de distribuição, tendo a ANEEL, em 10.06.2015, aberto Audiência Pública nº 038/2015 para discutir a minuta do termo aditivo aos contratos de concessão das Distribuidoras, cujo prazo para contribuições terminará em 13.07.2015.
 
Principais Aspectos do Decreto 8.461/15 e da Minuta de Termo Aditivo proposta pela ANEEL
Conforme citado anteriormente, a Lei nº 12.783/13 estabeleceu que o Poder Concedente possui a atribuição de decidir pela renovação das concessões de distribuição de energia elétrica ou pela realização de licitação para celebração de novos contratos de concessão a serem firmados com os vencedores do certame.
Nos termos do Decreto 8.461/15, a opção adotada pelo Poder Concedente foi renovar as concessões vincendas mediante o estabelecimento de critérios/metas a serem seguidos/atingidos pelas concessionárias, sob pena de extinção da concessão.
Em outras palavras, o mencionado decreto atribui ao Ministério de Minas e Energia – MME a prerrogativa de prorrogar as concessões de distribuição vincendas, desde que haja aceitação expressa dos termos do aditivo contratual pela atual concessionária.
Entretanto, a mera aceitação dos termos do aditivo não garante à concessionária a permanência na concessão durante os 30 anos previstos na Lei.
Para manter a concessão, deverá ser atendida uma série de condições – elencadas no art. 1º do Decreto -, as quais passamos a analisar à luz de suas premissas e da minuta de Termos Aditivo em discussão na Audiência Pública nº 038/2015.
(i)      “Eficiência com relação à qualidade do serviço prestado”
O primeiro critério previsto no Decreto relaciona-se com a qualidade do serviço ao consumidor de energia elétrica.
Para mensurar essa condição, a ANEEL deverá fiscalizar a continuidade do serviço, utilizando indicadores relacionados com a frequência e duração das interrupções.
Objetivando dar maior efetividade e ferramentas de controle para a ANEEL, a minuta do Termo Aditivo prevê que, na hipótese do descumprimento dos padrões de qualidade estabelecidos pela Agência Reguladora, poderá haver a proibição da distribuição de dividendos e/ou juros sobre capital próprio pela concessionária, conforme regulação a ser emitida posteriormente.
Ainda em relação à qualidade do serviço, a ANEEL propõe que as Distribuidoras: (a) elaborem e mantenham plano de manutenção das instalações de distribuição; (b) cumpram metas de universalização do serviço de distribuição – obrigação que já existia nas normas setoriais; (c) subsidiem e participem do planejamento do Setor Elétrico e da elaboração dos planos e estudos de expansão do SIN; e (d) disponibilizem à ANEEL acesso remoto a todos os sistemas utilizados na prestação dos serviços.
Finalmente, foi prevista a criação de regulamento específico para os últimos 5 (cinco) anos da concessão, para que não haja declínio nos investimentos e manutenções pela Distribuidora, preservando-se, assim, a qualidade e continuidade dos serviços para o consumidor.
O §4 do art. 1º c/c o art.4º do Decreto 8.461/15 determina, ainda, que, caso a Distribuidora venha a descumprir suas metas anuais por dois anos consecutivos ou apenas uma das metas anuais a partir do 5º ano da renovação, a concessão poderá ser extinta.
 
(ii)     eficiência em relação à gestão econômico-financeira
Nesse aspecto, o Decreto determina que a ANEEL realize a mensuração por meio de indicadores que “apurem a capacidade de a concessionária honrar seus compromissos econômico-financeiros de maneira sustentável”.
As metas relacionadas a esse critério, também deverão ser alcançadas pelas Distribuidoras no prazo máximo de 5 anos, contado a partir do primeiro ano subsequente à renovação da concessão.
Com base em interlocuções com outros setores regulados – nacionais e estrangeiros -, bem como utilizando o aprendizado do caso do “Grupo Rede”[1], a ANEEL propõe a implementação de uma série de mecanismos e ferramentas visando à instituição de parâmetros mínimos de governança que resultem em maior transparência e responsabilidade dos administradores e controladores.
Como exemplos das mudanças propostas pela ANEEL, temos: (a) inclusão de cláusula específica nos contratos de concessão para tratar de deveres regulatórios e padrões mínimos a serem adotados pelos órgãos administrativos e de controle internos das concessionárias; e (b) instituição de deveres e obrigações para o sócio controlador, relacionados à transparência e, até mesmo, realizar aportes financeiros em determinadas situações, objetivando o atendimento à sustentabilidade econômica e financeira da concessão.
Na hipótese de descumprimento de suas obrigações, o sócio controlador poderá, até mesmo, ter limitada sua participação (bem como de seu grupo empresarial) em novos empreendimentos do Setor Elétrico.
 
(iii)    modicidade tarifária
Sendo um dos pilares da nova estrutura do modelo do Setor Elétrico, normatizada em 2004 por meio da Lei nº 10.848, a modicidade tarifária consta, por óbvio, como um dos critérios a serem atendidos pelas concessionárias interessadas na renovação de seus contratos de concessão.
Nesse aspecto, importante lembrar que, atualmente, o modelo do setor de distribuição adota a regulação por incentivos e não mais a regulação pelo custo, como ocorria até a década de 1980.
Assim, a ANEEL propõe uma série de inovações no âmbito da AP 038/2015, objetivando detalhar o regime tarifário, conforme se verifica da Cláusula 7ª da minuta de termo aditivo ao contrato de concessão.
Ainda sobre a modicidade tarifária, importante registrar a aparente divergência de opiniões veiculadas pela mídia nas últimas semanas. De um lado, o Ministério de Minas e Energia - MME tem exposto seu posicionamento no sentido de que a os custos para adequação aos critérios do Decreto 8.461/15 não devem ser repassados para a tarifa, constituindo-se como ônus do concessionário para manutenção da concessão.
De outro lado, a ANEEL já manifestou seu entendimento de que tais critérios caracterizam-se como obrigações novas, de modo que seus custos devem ser repassados para a tarifa, desde que devidamente fiscalizados e controlados.
(iv)     racionalidade operacional e econômica
As Distribuidoras terão, segundo o Decreto 8.461/15, também 5 anos para adaptar-se às condições previstas no Termo Aditivo aos Contratos de Concessão.
Para as Distribuidoras com mercado consumidor inferior a 500GWh/ano, o §6º do art. 1º do Decreto 8.461/15 estabelece importantes mudanças, dentre as quais, pode ser destacada a redução gradual (20% ao ano) do desconto na Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição destas concessionárias.
Esse desconto para as concessionárias com mercado consumidor inferior a 500GWh/ano é custeado, desde 2013, pela Conta de Desenvolvimento Energético – CDE e possui como objeto mitigar, para esses consumidores, os impactos da perda da economia de escala possível nas grandes Distribuidoras.
 
Decisão do TCU que Impede a Assinatura dos Aditivos aos Contratos de Concessão
Conforme já mencionado, no dia 07.07.2015 termina o prazo da concessão de 36 concessionárias de distribuição.
Entretanto, no dia 12.06.2015, o Tribunal de Contas da União - TCU[2] determinou que o MME abstenha-se de assinar os aditivos aos Contratos de Concessão, conforme previsto no Decreto 8.461/15.
Como fundamento da decisão, o Ministro José Múcio cita que, anteriormente à publicação do Decreto 8.461/15, o TCU havia requerido ao MME informações sobre as alternativas a serem adotadas em razão do término do prazo das concessões de distribuição.
Após manifestação do MME, o TCU entendeu que deveriam ser apresentados esclarecimentos adicionais, tendo em vista que não haveria elementos suficientes para fundamentar que a opção adotada (renovar as concessões mediante imposição de metas) seria mais vantajosa do que as outras duas possíveis: (a) licitar novamente todas as concessões; ou (b) prorrogar somente as concessões que já atendessem às metas desejadas.
Com a publicação do Decreto 8.461/15, objetivando que não fosse concretizada a renovação das concessões antes do parecer final do TCU, o Ministro Relator decidiu cautelarmente por determinar que o MME não realize a assinatura dos aditivos aos Contratos de Concessão, porém permitiu que todos os demais atos preparatórios sejam realizados.
Dessa forma, a Audiência Pública nº 038/2015 permanece tendo seu normal andamento, aguardando o deslinde da questão junto ao Tribunal de Contas.
Preocupação justificada dos atuais concessionários de distribuição é a conclusão do processo perante o TCU.
Considerando que o prazo de grande parte das concessões termina no próximo dia 07 de julho, resta instalada insegurança jurídica em relação ao prazo de vigência dessa decisão, bem como sobre as consequências de o TCU vir a decidir que o regramento instaurado pelo Decreto 8.461/15 não é aquele que atende “os princípios constitucionais e legais aplicáveis à Administração Pública”.
 
O encaminhamento do processo de renovação das concessões de distribuição é um tema de extrema importância e interesse para toda a sociedade brasileira e a equipe de Energia do Demarest Advogados está à disposição para prestar assessoria neste e em outros assuntos relevantes para o setor.


[1] O Grupo Rede possuía a concessão de nove Distribuidoras, atendendo a cerca de 16 milhões de consumidores. Após a intervenção da ANEEL, foi verificado que a situação indesejada da qualidade do serviço prestado pela concessionária foi fruto, em grande parte, da gestão feita pelo seus sócios controladores.
[2] Decisão do Ministro José Múcio Monteiro, nos autos do TC 003.379/2015-9.

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