Lei da Liberdade Econômica e o Mercado de Capitais

Introdução

Em 20 de setembro de 2019, foi publicada a Lei Federal nº 13.874, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (“Lei 13.874” ou “Lei da Liberdade Econômica”), também conhecida como “Lei da Liberdade Econômica”, é o objeto da conversão da Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019.

Conforme se verá a seguir, a nova lei traz, para o mercado de capitais, previsões importantes no tocante à desconsideração da personalidade jurídica, ao regime dos fundos de investimento e à regra de assinatura de boletins de subscrição em ofertas públicas.

Fundada nos princípios norteadores:

  1. da liberdade no exercício de atividades econômicas,
  2. da boa-fé do particular;
  3. da intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e 
  4. da vulnerabilidade do particular perante o Estado, a Lei da Liberdade Econômica instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, para estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica, bem como disposições sobre a atividade do Estado como agente normativo e regulador, consubstanciadas nos 11 direitos para situações concretas previstos no artigo 3º da Lei da Liberdade Econômica.

O objetivo desta Lei da Liberdade Econômica é, de um lado, criar um conjunto organizado de diretrizes gerais que fomentem a livre iniciativa, e, de outro, promover alterações pontuais em leis existentes que são o reflexo concreto daquelas diretrizes.

Pode-se ponderar que parte destes princípios decorre de previsão constitucional ou de legislação esparsa; porém, há mandamentos inéditos em sede legislativa. Além disso, a existência de um conjunto organizado de diretrizes, unidas pela valorização da atividade empresarial e pela atuação mínima do Estado, auxiliará a aplicação e interpretação de leis e contratos, com efeitos que tendem a se consolidar no médio e no longo prazos.

Nesse contexto, embora a boa-fé objetiva já esteja presente em nossa legislação, a Lei da Liberdade Econômica determina, em seu artigo 3º, inciso V, que os atos econômicos se presumem dela revestidos e que sua interpretação preserve a autonomia privada. Essa determinação é complementada tanto pelo inciso VIII do mesmo artigo, que prevê a aplicação subsidiária das regras de direito empresarial, quanto pelo novo artigo 421-A, inciso II, do Código Civil, inserido pela Lei da Liberdade Econômica, que impõe a observância da alocação de riscos estipulada em relações empresariais.

A instrumentalização da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica no âmbito da Lei da Liberdade Econômica passa, ainda, pelo dever:

  1. à administração pública de evitar o abuso do poder regulatório, a ser observado por meio da definição de parâmetros de conduta previstos nos incisos do artigo 4º da Lei da Liberdade Econômica (Capítulo III); e
  2. da análise de impacto regulatório anteriormente à proposição de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, conforme prática já adotada pela Comissão de Valores Mobiliários por meio de suas audiências públicas de normas, seguidas dos respectivos relatórios com a análise da administração (Capítulo IV).

 

Alterações legislativas

a. Desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica busca autorizar o acesso de credores ao patrimônio de sócios em caso de insuficiência de bens da pessoa jurídica, por desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. No entanto, seu uso tornou-se exagerado, com impacto em investimentos em produção, sobretudo por estrangeiros.

A Lei da Liberdade Econômica, ao alterar o artigo 50 do Código Civil, busca colocar parâmetros fáticos a serem observados para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica decorrentes de seu abuso, que se resumem aos conceitos do desvio de finalidade da pessoa jurídica e da ausência de separação patrimonial da pessoa jurídica e a do sócio.

Além disso, a Lei da Liberdade Econômica estipula que estes parâmetros também devem ser observados em grupos econômicos. Ou seja, a existência do grupo não implica a automática desconsideração da personalidade jurídica das sociedades dele componentes.

O respeito à personalidade jurídica é complementado, ainda, com a previsão, no §7º do artigo 980-A, do Código Civil, de regra que reforça separação patrimonial nas empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI). Aliás, passou-se a permitir, para além da EIRELI, no mesmo Código Civil, e da subsidiária integral, na lei acionária, que também as sociedades limitadas sejam constituídas por um sócio.

b. Fundo de investimento

A indústria de fundos de investimento, no Brasil, conforme dados divulgados pela ANBIMA, supera o valor de R$4,5 trilhões, e é amplamente regulada pela CVM. Essa regulação encontra respaldo na Lei Federal nº 6.385, de 1976 – que criou a CVM -, e, principalmente, na Lei Federal nº 4.728, de 1965, em seus artigos 49 e 50.
No entanto, não havia, em lei, uma definição conceitual de fundos de investimento, o que foi feito, (i) antes da Lei da Liberdade Econômica, por meio da jurisprudência e da regulação da CVM, e (ii) com a Lei da Liberdade Econômica, ao se inserir os artigos 1.368-C a 1.368-E no Código Civil. Em resumo, o fundo é um condomínio, regido pelo Código Civil, sob regime especial de regulação da CVM.

A principal alteração foi o regime de responsabilidade do fundo, dos investidores e dos prestadores de serviço, aproximando-o da disciplina das sociedades, pois:
(i) limitou a exposição de prestadores de serviços ao:

  1. restringir ao patrimônio do fundo a responsabilidade por suas obrigações (com aplicação do regime de insolvência do Código Civil em caso de insuficiência patrimonial), exceto no caso de dolo ou má-fé do prestador;
  2. se permitir a previsão de responsabilidade limitada dos prestadores de serviço, perante o condomínio e entre si, sem presunção de solidariedade, com parâmetros de aferição da responsabilidade; e
  3. reconhecer-se a existência de riscos e o fato de que a obrigação do prestador é de meio; e

(ii) passa-se a permitir a estipulação no respectivo regulamento de limitação da responsabilidade para investidores, com reversão de uma tradição regulatória da CVM que determina, em suas normas, que eventual patrimônio líquido negativo do fundo gera obrigação de aporte pelo investidor.

No caso insuficiência patrimonial do fundo, requerida na forma do Código Civil, será importante analisar as decisões judiciais e da CVM para implementar a transição da situação vigente até a lei, em que havia responsabilidade do investidor pelo patrimônio líquido negativo, para o novo regime, em que credor do fundo poderá não acessar os bens do investidor, nem do prestador de serviço que não tiver agido com dolo e má-fé.

Nos fundos com classes de cotas, a novidade é a autorização para segregarem-se parcelas do patrimônio por classe, conforme vir a determinar o respectivo regulamento, em sistema semelhante ao da companhia securitizadora das Leis Federais nº 9.514 e 11.076. Até então, o regime condominial do fundo, e a ausência de previsão legal, exigiam estruturas que não tinham o mesmo efeito da segregação patrimonial por força de lei.

Por fim, o registro do regulamento dos fundos passa a ser realizado na própria CVM. Até então, havia o registro em cartório para a constituição do fundo e, na CVM, o registro era condição para seu funcionamento – exceto em fundos imobiliários, nos quais o registro na CVM é requisito de constituição e funcionamento. Em comunicado ao mercado divulgado em 23 de setembro de 2019, referente à publicação da Lei de Liberdade Econômica (“Comunicado CVM”), a CVM já sinalizou que serão revogados os dispositivos da regulamentação que exigem o registro do regulamento em cartório e que o registro e que registro na CVM seja realizado sem custo para os regulados.

Em linha com o Comunicado CVM, a CVM deverá esclarecer e disciplinar parte das novidades da lei, especialmente as questões referentes a fundos de investimento, dado que as novas regras podem contradizer, em parte, a regulamentação vigente, como a limitação da responsabilidade de investidores, a vinculação de parcelas do patrimônio a diferentes classes de cotas, entre outros. Nesse sentido, a CVM já informou ao mercado que submeterá à audiência pública instrução para alterar a regulamentação em vigor, de modo a refletir o previsto na Lei da Liberdade Econômica, bem como emitirá ofícios circulares, por meio da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN), para esclarecer aspectos relacionados ao Comunicado CVM.

 

c. Companhias abertas

Para a disciplina das companhias abertas, a Lei das S.A. foi alterada para prever a dispensa da assinatura de lista ou de boletim, no aumento de capital, na hipótese de oferta pública de ações liquidada em sistema organizado de valores mobiliários. Trata-se de medida consistente com a evolução da tecnologia, o aumento do volume das ofertas e o alcance a maior quantidade de investidores.

 

d. Sociedades em geral

Tendo em vista os princípios de incentivo à iniciativa privada e ao livre mercado, cumulados à proposta de intervenção mínima do Estado na condução das atividades empresariais, a Lei da Liberdade Econômica introduziu alterações legislativas voltadas à desburocratização dos processos de constituição e atuação de sociedades empresárias, com a flexibilização de formalidades relacionadas à execução de atividades econômicas empresariais, quais sejam:

  1. de modo a atribuir maior segurança e celeridade aos processos de análise e registro pelas juntas comerciais, mediante alteração da Lei Federal nº 8.934, de 1994 – Lei de Registros de Comércio –, foram fixados prazos específicos para arquivamento de atos societários, que variam entre o registro automático e prazo máximo de cinco dias úteis, sendo certo que a ausência de resposta da junta comercial no prazo legal resulta no arquivamento automático dos respectivos atos societários;
  2. ressalvados os documentos de valor histórico, foi autorizado o armazenamento de documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente, de modo que (1) a versão digital seja equiparada à via original, que poderá ser destruída, desde que constatada a integridade do documento digital nos termos da lei, e (2) o documento digital e sua reprodução por qualquer meio, desde que realizada nos termos da lei, terão o mesmo valor probatório do documento original; e
  3. sociedades autodeclaradas, nos termos da regulamentação pelo Poder Executivo federal ou por legislação estadual, distrital ou municipal, como desenvolvedoras de “atividade econômica de baixo risco” estarão dispensadas de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica, e poderão exercer tais atividades sem a necessidade de atos públicos de liberação, definidos no parágrafo 6º do artigo 1º da lei (i.e. licenças, autorizações, concessões, inscrições, alvarás, credenciamentos, registros, entre outros).

 

Vigência

Embora a Lei da Liberdade Econômica já tenha entrado em vigor na data de sua publicação, 20 de setembro de 2019, parte de suas previsões dependerá, em mercado de capitais, de regulamentação.

Nossa equipe de Mercado de Capitais está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas relacionadas ao tema acima.