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As Alterações no Setor Elétrico Brasileiro Decorrentes da Lei nº 13.360/2016 - (Conversão da Medida Provisória nº 735/2016)

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02/12/2016 10:59 Demarest News

As Alterações no Setor Elétrico Brasileiro Decorrentes da Lei nº 13.360/2016 (Conversão da Medida Provisória nº 735/2016) 

Em 18.11.2016, foi publicada a Lei nº 13.360/2016, que é a Lei de Conversão da Medida Provisória nº 735/2016 ("Lei 13.360").

A versão original da Medida Provisória tinha como escopo criar mecanismos para viabilizar e acelerar os processos de privatizações do setor elétrico, notadamente a venda de distribuidoras de energia da Eletrobras, bem como alterar a gestão de encargos como a CDE e a RGR. Ocorre que, após intensa movimentação política, a Medida Provisória nº 735, de apenas 7 artigos e que alterava 5 Leis, foi convertida em uma Lei que, mesmo após diversos vetos, possui 26 artigos e que altera 12 outras Leis.

A prática do "contrabando" legislativo no Brasil é tão usual e, ao mesmo tempo, temerária ao interesse público, que o próprio legislador houve por bem editar uma Lei Complementar (LC nº 95/1998) dando as diretrizes e determinando a forma correta para "elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o art. 59 da Constituição Federal".

Tal fato não impediu que nosso legislador, mais uma vez, olvidasse de tais regras e desvirtuasse, por completo, o objeto inicial da Medida Provisória nº 735/2016.

Assim, a Lei 13.360 nasce sem um objeto definido, alterando uma série de conceitos e normas já consolidadas no Setor de maneira confusa e carente de sistemática, inaugurando algumas regras positivas e outras polêmicas, mas que talvez não tenham tido a discussão necessária em razão do acúmulo de matérias em um mesmo texto normativo.

Em comum a todas essas alterações, é a fragmentação cada vez maior que a legislação do Setor Elétrico Brasileiro sofre, o que dificulta a compreensão pelos próprios agentes e operadores do Direito, incluindo advogados e Magistrados.

Independente das críticas à forma como a nova Lei foi produzida/discutida, fato é que importantes e profundas alterações no Setor Elétrico foram instituídas, de maneira que se passa agora a explicar e esclarecer algumas das principais inovações.

Em razão do acentuado número de matérias a serem discutidas, não será tratado no presente artigo questões que tenham sido vetadas e não constem da redação final da Lei 13.360.

 

1. Atribuição, gestão e destinação da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE)

A Lei 13.360 trouxe inovações em relação à destinação da CDE, definindo, entre outros, que o encargo passe a compensar os descontos dos custos de transmissão e distribuição e o impacto tarifário de reduzida densidade de carga das cooperativas de eletrificação rural, concessionárias e permissionárias, em relação à concessionária de distribuição supridora, isentando o consumidor beneficiado pela Tarifa Social de Energia Elétrica do pagamento das quotas anuais da CDE.

Adicionalmente, a nova Lei inclui a CDE e da Conta de Consumo de Combustíveis (CCC), a partir de 01.05.2017, como atribuição da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, que já administra a Conta ACR e a conta das Bandeiras Tarifárias.

Estabelece, ainda, que as receitas, as despesas e os beneficiários da CDE deverão ser publicadas mensalmente pela CCEE, em sítio eletrônico, o que é um avanço em relação à transparência e publicidade na utilização desse encargo, que tão pesadamente onerou o consumidor brasileiro a partir de 2015.

 

2. Alterações no Mecanismo de Realocação de Energia Elétrica (MRE)

Em relação ao MRE, duas foram as mudanças mais relevantes:

(i) a proibição de exclusão, do Mecanismo, de Usinas Hidrelétricas não despachadas centralizadamente, exceto nas hipóteses de solicitação ou perda da outorga; e

(ii) a alteração da responsabilidade pelo pagamento do custo de deslocamento da geração hidrelétrica decorrente de (ii.1) geração termelétrica acima daquela determinada por ordem de mérito; e (ii.2) importação de energia elétrica sem garantia física.

Enquanto que a primeira alteração objetivou uma isonomia entre geradores despachados ou não centralizadamente pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, a segunda teve como escopo desonerar o gerador quanto aos custos decorrentes da diminuição do despacho hidráulico por motivos que não são gerenciáveis, o que já era um pleito dessa categoria desde o início das discussões no âmbito da Medida Provisória nº 688/2015, que originou a Lei nº 13.203, do mesmo ano.

 

3. Alteração na Questão do Reconhecimento Excludentes de responsabilidade

Esse talvez seja um dos temas mais polêmicos constantes da novel legislação. Seja pelo tratamento dispensado à matéria, seja pela forma como foi conduzido. Vejamos o contexto.

Em 2015, o art. 4º da Lei nº 13.203 trouxe a primeira inovação a respeito do tema: retirou da ANEEL a atribuição para julgar casos relativos às excludentes de responsabilidade, bem como eventual alteração no prazo de outorga dos empreendimentos envolvidos. Tal atribuição passou a ser exercida pelo Poder Concedente, por meio do Ministério de Minas e Energia - MME, órgão da Administração Pública Direta do Estado.

Pois bem, ao arrepio das melhores técnicas legislativas e em afronta clara aos Princípios da Motivação, Publicidade e Razoabilidade, alguns meses após a publicação da Lei nº 13.203/2015, sobreveio a Medida Provisória nº 735/2016 que, no último inciso de seu penúltimo artigo, revogou o citado artigo 4º da Lei nº 13.203/2015.

Além de a matéria não ter qualquer correlação com o tema tratado pela mencionada Medida Provisória, a revogação do mencionado artigo 4º criou um vácuo legislativo. A competência da ANEEL foi repristinada? Qual o tratamento a ser dado para os procedimentos de reconhecimento de excludente de responsabilidade em trâmite?

Sem que houvesse resposta a qualquer desses questionamentos, a Lei 13.360 trouxe novo regramento para a matéria, prescrevendo, em suma, que: (i) a atribuição para analisar e julgar os pedidos de excludente de responsabilidade volta a ser da ANEEL; (ii) a ANEEL, caso reconheça que houve excludente de responsabilidade, deverá recompor o prazo de outorga do empreendimento, com vista a compatibilizá-lo com o atraso ocorrido para entrada em operação comercial; e (iii) pela primeira vez, a legislação trouxe de maneira clara e exemplificativa fatos que devem ser entendidos como excludentes de responsabilidade.

O benefício trazido pela norma ao indicar tais fatos que devem ser reconhecidos como excludentes (desde que haja nexo causal, obviamente) é a possibilidade de termos maior previsibilidade e segurança jurídica em relação às decisões da Agência Reguladora a respeito do tema.

Uma crítica bastante recorrente no Mercado é a falta de critérios mais objetivos e, até mesmo, certa incoerência nas decisões administrativas da ANEEL no que se refere aos processos que envolvem o reconhecimento de excludentes de responsabilidade.

Assim, espera-se que a nova Lei venha a contribuir com a Agência Reguladora em suas análises e julgamentos sobre a matéria a daqui em diante, de modo a balizar o comportamento e expectativa dos Agentes do Setor.

 

4. Venda de energia pelas Distribuidoras no Ambiente de Contratação Livre (ACL)

Dentro do pacote de medidas do Governo que objetivam solucionar/minimizar a crise da sobre contratação pela qual atravessa a grande maioria das Distribuidoras de energia, a Lei 13.360 trouxe mais uma inovação conceitual para o Setor Elétrico Brasileiro: foi criada a possibilidade de venda de excedentes contratuais pelas Distribuidoras no Ambiente de Contratação Livre- ACL.

Assim, poderão as Distribuidoras celebrar Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Livre - CCEALs com consumidores livres, desde que tais contratos estejam "lastreados no excesso de energia contratada para atendimento à totalidade do mercado".

A nova regra representa uma ruptura na concepção original do ACR e do ACL, prevista na Lei nº 10.848/2004, segundo a qual as Distribuidoras somente poderiam vender sua energia sob condições reguladas, para os consumidores cativos ou potencialmente livres de sua área de concessão, atuando especificamente no Ambiente de Contratação Regulada.

O artigo da nova Lei não possui aplicação imediata, uma vez que necessita de regulação a ser expedida pela ANEEL, que deverá abrir Audiência Pública para discussão da norma com a sociedade em breve.

Considerando a sensibilidade do tema, a ANEEL deverá atentar, quando da elaboração/aprovação da respectiva Resolução Normativa, para diversos aspectos de grande relevância, como:

  • Critérios para definição do "excesso de energia". O que será considerado como uma queda da demanda previsível? Como serão identificadas as falhas de eficiência na aquisição de energia nos Leilões pelas Distribuidoras? O que serão consideradas migrações extraordinárias ou imprevisíveis de consumidores para o ACL.
  • A venda do excesso de energia elétrica será feita mês a mês, considerando os dados de medição já conhecidos pelas Distribuidoras, ou poderão as Distribuidoras celebrar contratos de venda de energia para períodos futuros?
  • Havendo venda do excesso de energia para períodos futuros, como será o tratamento na hipótese de a previsão da Distribuidora não se concretizar e esta acabar ficando sub contratada? 
  • Como será o tratamento de eventuais ganhos financeiros advindos de negociações exitosas no ACL? Serão alocados para as Distribuidoras, incentivando práticas mais eficientes ou serão alocados para o Consumidor, que vem assumindo reiterados custos adicionais provocados pelo desequilíbrio estrutural e econômico do Setor nos últimos anos?

As respostas para esses pontos são complexas e exigem uma Análise de Impacto Regulatório - AIR detalhada e amplo debate com os agentes econômicos e a sociedade para que todas as vertentes sejam avaliadas e a "solução" legal não venha a se tornar mais um problema para o Setor.

 

5. Alteração no Regime das Outorgas no Setor Elétrico

As mudanças nos regimes das outorgas foi outro relevante aspecto tratado pela Lei 13.360, com significativo impacto e interesse para os agentes econômicos do Setor.

Foram revistas condições de renovação e requisitos para enquadramento na condição de concessionário ou autorizatário de serviços e instalações de energia elétrica.

Dentre as diversas alterações instituídas pela citada Lei, destacam-se as seguintes:

      • A renovação das outorgas de empreendimentos hidráulicos entre 5MW e 50MW poderão ser prorrogadas, uma única vez, mas agora a título oneroso.
      • O regime de Concessão, mediante licitação, era destinado para aproveitamentos hidráulicos e termelétricos, de potência superior a 3MW e 5MW, respectivamente, desde que destinados à execução de serviço público. Pela nova Lei, a potência instalada aumentou para 50MW, tanto para usinas hidráulicas quanto térmicas;
      • Para usinas hidrelétricas, destinadas à produção independente de energia elétrica, será obrigatória a forma de concessão para empreendimentos com potência superior a 50MW, enquanto que na legislação anterior o montante era de 10MW. A mesma alteração de montantes ocorreu para empreendimentos hidrelétricos destinados à autoprodução, sendo que, nesse caso, o regime será o de Concessão de Uso de Bem Público; e
      • Por fim, o limite mínimo de potência para que o empreendimento esteja isento de outorga passa, tanto para usinas hidrelétricas quanto termelétricas, para 5MW. Nesses casos, basta que seja feito o registro do empreendimento perante a ANEEL.

Em relação à extinção das outorgas, a Lei 13.360 prevê, de maneira também inovadora, que o concessionário, permissionário ou autorizado de serviços e instalações de energia elétrica poderão apresentar plano de transferência do controle societário como forma de evitar a extinção da concessão.

Assim, havendo processo tendente a revogar a outorga de um empreendimento, a pessoa jurídica poderá apresentar, à ANEEL, plano para a adequação/continuidade do serviço a ser prestado. Sendo aprovada a operação e havendo a efetiva transferência do controle societário dentro do prazo fixado, o processo de extinção da outorga será arquivado.

 

6. Das Regras Relativas à Licitação de Empresas sob Controle Direto ou Indireto da União

Seguindo diretriz existente desde o texto original da MP nº 735/2016, a Lei 13.360 trouxe diversas regras objetivando viabilizar a licitação de empresas sob controle direto ou indireto da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Dentre tais regras, inclui-se a possibilidade de a União promover licitação associada à transferência do controle societário da concessionária, outorgando novo contrato de concessão pelo prazo de 30 anos.

Foi prevista, ainda, objetivando dar maior celeridade e eficiência ao processo licitatório, a possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento do Leilão.

Seguindo essa premissa, o Presidente da República vetou alguns dispositivos que representavam ingerência nas operações da Eletrobras ou, ainda, poderiam vir a dificultar a venda de seus ativos, como é o caso do texto que previa a manutenção de 90% dos empregados existentes no momento da publicação do Edital de transferência do controle acionário.

 

7. Dos Leilões de Energia no Ambiente de Contratação Regulada - ACR

Em relação aos Leilões de energia promovidos pela ANEEL no Ambiente de Contratação Regulada, a Lei 13.360 trouxe algumas inovações sobre o tema.

Em primeiro lugar, em relação aos Leilões de Energia Existente, permitiu que a entrega da energia seja iniciada de 1 (um) a 5 (cinco) anos após a realização do Leilão. Anteriormente, o prazo para início da entrega era de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Em segundo lugar, o prazo para construção e entrega da energia em relação aos Leilões de Energia Nova também foram alterados. Anteriormente, eram previstos 2 (dois) tipos de Leilões: para entrega em 3 (três) ou 5 (cinco) anos, também denominados de Leilões A-3 e A-5.

Entretanto, agora os Leilões poderão ser realizados para entrega da energia entre 3 (três) e 7 (sete) anos. Essa regra veio para dar maior flexibilidade ao Poder Concedente na definição da expansão do Sistema.

Em terceiro lugar, a própria definição de "empreendimentos de energia nova" sofreu alteração. Inicialmente, a redação do Projeto de Lei de Conversão objetivava alargar o conceito, de forma que Usinas já em operação comercial há menos de 2 (dois) anos pudessem ser considerados nos Leilões de expansão do Sistema.

Entretanto, com o veto feito pelo Presidente da República, ficou definido que somente empreendimentos que não tenham entrado em operação comercial na data da realização do Leilão é que podem ser considerados como "energia nova".

A regra, dessa forma, acabou ficando mais restrita do que a anterior, que permitia que usinas em operação comercial há menos de 1 (um) ano da data do certame pudessem participar de Leilões de Energia Nova.

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Considerando a relevância e abrangência das alterações normativas inauguradas pela Lei nº 13.360/2016, a equipe de Energia do Demarest Advogados acompanha atentamente o tema, ficando à disposição para prestar assessoria neste e em outros assuntos relevantes para o Setor Elétrico brasileiro.

Demarest Advogados


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