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Dispute Boards são regulados no âmbito da Administração Pública Municipal de São Paulo

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26/02/2018 00:00 Demarest News

Dispute Boards são regulados no âmbito da Administração Pública Municipal de São Paulo

Por meio da Lei Municipal nº 16.873, publicada no dia 22 de fevereiro de 2018 (acesse aqui), a Prefeitura do Município de São Paulo, fomenta a utilização de "Comitês de Prevenção e Solução de Disputas" para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis em contratos continuados da Administração Pública paulistana, direta e indireta, sempre que aplicável.

A edição e publicação da lei visa a atender aos anseios do mercado de engenharia e construção civil para o fomento, na Administração Pública Municipal, da implantação dos denominados "Dispute Boards" (na Lei chamado de "Comitês de Prevenção e Solução de Disputas"), mecanismo alternativo de solução de disputas já reconhecido internacionalmente, mas de utilização rarefeita no Brasil.

Normalmente, diante de uma dificuldade, as partes em contratos de execução continuada trocam notificações, estressam a relação e acabam por gerar um litígio complexo que pode culminar com a resolução do contrato e a instauração de procedimentos essencialmente adjudicatórios - isto é, processos judiciais ou arbitragem.

De acordo com a Dispute Resolution Board Foundation ("DRBF"), o Dispute Board  é um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado antes do início de projetos, normalmente, de construção, que se reúne periodicamente para acompanhar o progresso e execução do empreendimento e manifestar-se sobre os desentendimentos cotidianos das partes de forma consultiva ou vinculativa, sempre encorajando a resolução de disputas no âmbito da própria obra, de modo a evitar a configuração de disputas maiores.

O mecanismo do Dispute Board permite a pronta avaliação e a resolução (ainda que provisória) dos conflitos latentes no dia-a-dia dos contratos de execução continuada, permitindo a continuidade da relação contratual, em benefício das partes e da sociedade, ainda que aquelas futuramente desafiem as decisões emanadas do Comitê com poderes vinculantes.  

Além disso, muito embora os Dispute Boards nem sempre permitam a imediata resolução do conflito, ao menos costumam conferir a constituição de um dossiê com informações históricas acerca da conduta das partes durante toda a execução do contrato, o que certamente facilita a futura apreciação do conflito pelo árbitro ou tribunal, caso as partes não consigam chegar a um consenso.

Tendo esse mecanismo sido implementado pela primeira vez no ano de 1975, em uma obra no Estado de Colorado, nos Estados Unidos da América, segundo registros da DRBF, os Dispute Boards já teriam, atualmente, sido utilizados em inúmeros projetos em âmbito internacional que, juntos, somam um valor envolvido de mais de US$ 270 bilhões (duzentos e setenta bilhões de dólares norte americanos).

No Brasil, por sua vez, constam registros de utilização dos Dispute Boards em poucas obras; porém, todas de grande porte: (i) Expansão da Usina Hidrelétrica de Itaipu, para a Ciudade Del Este, na fronteira do Paraguai com o Brasil, (ii) Expansão da Linha 4 do Metrô, na cidade de São Paulo; (iii) cerca de trinta e cinco contratos para a implantação e execução das olimpíadas no Rio 2016 (The Rio 2016 Olympic and Paraolympic Games).

O advento da nova norma municipal visa, assim, a consolidar o modelo e estimular o seu uso, tornando-o quase de caráter obrigatório (art. 1º da aludida Lei), ao menos nas obras implementadas pela Prefeitura do Município de São Paulo.

Segundo a Lei Municipal nº 16.873 de 22.2.2018, o Comitê de Prevenção e Solução de Disputas (ou "Comitê") poderá ter natureza revisora, adjudicativa ou híbrida, seguindo as bases da legislação internacional a respeito da matéria. A natureza do Comitê variará, assim, de acordo com o seu poder vinculativo às partes, podendo emitir recomendações ou decisões "contratualmente" vinculantes¹ (ou se servir de ambos os instrumentos, se for um Comitê híbrido).

Assim como os contratos celebrados no âmbito da administração pública, os procedimentos atinentes ao Comitê devem observar os princípios da legalidade e publicidade. O Comitê deverá ser composto por três pessoas capazes e de confiança das partes, sendo, preferencialmente, dois engenheiros e um advogado com dever de competência e diligência no exercício de suas funções (Art. 6º). Todos os membros do Comitê estarão sujeitos às mesmas regras de independência e imparcialidade aplicáveis aos juízes, segundo o Código de Processo Civil (Art. 7º) e são equiparados aos funcionários públicos para fins de responsabilidade (Art. 8º) .

Os custos com a implantação do Comitê deverão estar previstos na dotação orçamentária e serão adiantados pelo contratado e posteriormente reembolsados de sua metade pela Prefeitura do Município de São Paulo, após aprovação das medições previstas no contrato (Art. 4º).

As demais regras de instituição e processamento do Comitê deverão estar previstas no edital e contrato administrativo; ou, ainda, remeter-se às regras de alguma instituição especializada (Art. 3º). A Câmara de Comércio Internacional ("CCI"), maior e mais renomada instituição arbitral do planeta, já desenvolveu regulamento específico para o funcionamento dos Disputes Boards, que, como já dito, são os Comitês de Prevenção e Solução de Disputas previsto na nova lei.

O legislador, ao editar a Lei nº 16.873, de 22.2.2018, esteve atento ao desenvolvimento e estudos em âmbito internacional relativos ao Dispute Boards, tendo citado em sua justificativa ao projeto de lei tanto a definição do conceito dada pela CCI, quanto dados estatísticos da DRBF sobre tal mecanismo.

Embora a nova lei seja um avanço no fomento a esse mecanismo de solução alternativa de conflitos, caberá ao Administrador Municipal avaliar a aplicabilidade do referido Comitê aos Contratos de execução continuada, optando sempre que possível pela sua utilização.

A nova Lei representa, sem sombra de dúvidas, um grande avanço em matéria de solução adequada de conflitos nos contratos administrativos de execução continuada. Espera-se, assim, que a Administração Pública Municipal implante efetivamente os Dispute Boards (i.e. Comitês de Prevenção e Solução de Disputas)  como citados na nova norma municipal.

¹ A Lei usa decisões "contratualmente vinculantes" de forma bastante feliz, ao nosso ver, pois obrigam as partes no âmbito da continuidade da relação contratual, mas, obviamente, são decisões que podem ser revistas pelo Poder Judiciário ou pelo Tribunal Arbitral em oportuno momento. 

Demarest Advogados


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