Modulação de efeitos e o desvio de seu uso

Entendida como um elemento necessário sobre o controle de constitucionalidade, a modulação de efeitos, prevista inicialmente na lei 9.868/99 e, após, no CPC (Código de Processo Civil) de 2015, permite que uma decisão do Supremo Tribunal Federal possa ter o seu efeito deslocado para um momento distinto da data da decisão quando isso for necessário para preservar a segurança jurídica. Porém, de uns anos para cá, circula uma preocupação de que a decisão venha deixando seu papel jurídico para dar lugar a um financeiro. 

Como a modulação de efeitos se tornou uma ferramenta orçamentária? 

Não é de hoje que os tribunais superiores brasileiros têm julgamentos de ações que, embora envolvam partes específicas, atingem outros níveis, vinculando outros casos com discussões equivalentes. Como a modulação de efeitos tem a capacidade de alterar no tempo os efeitos das decisões, ela acaba se tornando um mecanismo que interfere em políticas arrecadatórias ao ser utilizada em disputas tributárias.

Ao determinar, por exemplo, que certa cobrança de imposto é inconstitucional, desloca-se no tempo a produção de efeitos dessa invalidade da cobrança, alegando-se como defesa a preservação da segurança jurídica.

Dessa forma, embora uma exigência tenha sido invalidada pelo Supremo Tribunal Federal, o tribunal se utiliza do mecanismo da modulação para preservar por certo intervalo de tempo a cobrança, havendo, nesses casos, preservação dos direitos daqueles que se anteciparam e apresentaram suas ações individuais. Como consequência, o pagamento do tributo tido por inconstitucional se torna desigual para aqueles que se anteciparam a questionar o tema judicialmente e aqueles que não.

O viés da modulação de efeitos sobre a segurança judiciária

Como os impactos da modulação atingem a sociedade como um todo, é necessário o questionamento sobre sua atuação focada na questão orçamentária. Segundo Priscila Faricelli, sócia do Demarest, “a essência da modulação é dar segurança jurídica para todo mundo que está sujeito àquela decisão. Porém, modulações justificadas em acomodação da arrecadação se afastam da origem do instituto, e suas consequências interferem nas relações de todo território nacional”. 

Ainda assim, não é difícil encontrar situações em que a modulação das decisões tenha sido pautada por questões além das jurídicas. Casos famosos — como o do ICMS-DIFAL, ADC 49, IRPJ e CSLL sobre Selic na repetição de indébito e do terço de férias — têm levado o empresariado a adotar posturas mais cautelosas para se precaver de incertezas. 

De certa forma, o que era para ser excepcional passou a ser visto como uma etapa padrão das decisões importantes e, por isso, interferiu na normatividade jurídica. Banalizar a modulação de efeitos retira seu objetivo originário de mitigar consequências da declaração de inconstitucionalidade para impor alterações na prática legislativa do Congresso Nacional, inclusive alterar o próprio resultado do julgado.

Por essa razão, Priscila acredita ser preciso desenvolver manobras para que haja uma preservação de unidade sobre o ordenamento e segurança jurídica brasileira. Afinal, a essência da modulação está em oferecer a segurança jurídica a todos, pessoas físicas e empresas.