Princípio da legalidade. Competência. Ameaça. Não atendimento de notificação expedida pelo ibama para apresentar documentos não configura crime de desobediência.

Introdução

Os mestres ensinam que a preservação ambiental, desejável e necessária, deve obedecer a dois princípios básicos: da Legalidade e da Sustentabilidade Ambiental.

Entretanto, é comum o IBAMA notificar empresas para apresentarem documentos ou informações. Na notificação consta uma advertência de que “a recusa configura crime de desobediência”, numa evidente tentativa de intimidação do particular.

Ocorre que  a atitude do IBAMA está incorreta. E são justamente esses abusos, ou tentativas de abusos, dentre outras práticas, que levam o sistema de gestão ambiental pública ao descrédito.

O crime de desobediência

O Código Penal, no art. 330, tipifica o crime de desobediência:

“Art. 330.  Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

“Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

Para a caracterização de crime de desobediência é necessária a conjugação de alguns requisitos:

a) que seja uma ordem;

b) que a ordem seja dada por funcionário público (de entidade estatal, não paraestatal);

c) que a ordem seja legal;

d) que o sujeito ativo tenha o dever de obedecer à ordem emanada;

e) que exista na lei extrapenal a regra de que, além das sanções administrativas e civis, será aplicada a sanção prevista no art. 330 do CP.

CELSO DELMANTO[1] doutrina:

“O núcleo do tipo é desobedecer, que tem o sentido de não cumprir, faltar à obediência, não atender. Pune-se a conduta de quem desobedece à ordem legal de funcionário público. É necessário, pois, que: a) Trate-se de ordem. Não basta um pedido ou solicitação, sendo mister a efetiva ordem para fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A ordem deve ser dirigida direta e expressamente ao agente, exigindo-se que este tenha conhecimento inequívoco dela. b) Seja ordem legal. É indispensável a sua legalidade, substancial e formal. A ordem pode até ser injusta, mas não pode ser ilegal. c) Seja ordem de funcionário público. É necessária a competência funcional deste para expedir ou executar a ordem. Além disso, para a tipificação da desobediência é indispensável que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de obedecê-la, a obrigação de acatá-la.”

De outro lado, se a lei cominar penalidade administrativa ou civil à ordem,

“Não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330.”

Conceito de funcionário público para fins de aplicação do crime de desobediência

No crime de desobediência, o sujeito passivo é o funcionário público em sentido estrito: funcionário de entidade estatal.

Resta, então, estudar se o IBAMA é entidade estatal ou paraestatal.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[2] doutrina:

“Embora não empregada na atual Constituição, entidade paraestatal é expressão que se encontra não só na doutrina e na jurisprudência, como também em leis ordinárias e complementares.

“Como ensina Cretella Júnior (1980:140), paraestatal ou parestatal, ‘é vocábulo híbrido, formado de dois elementos, a saber, a partícula grega pará, que significa ‘ao lado de’, ‘lado a lado’, e estatal, adjetivo formado sobre o nome latino status, que tem o sentido de Estado. À letra, paraestatal é algo que não se confunde com o Estado, porque caminha lado a lado, paralelamente ao Estado.

“Conforme demonstrado por Celso Antônio Bandeira de Melo (1968:350), o termo foi empregado, pela primeira vez, no Direito italiano, em um decreto-lei de 1924, para indicar a existência de certos entes paraestatais, ao lado das autarquias; para alguns autores, o que se quis abranger, sob essa designação, seria um tertium genus intermediário entre as pessoas públicas e privadas; por outras palavras, seria uma pessoa semipública e sem-privada.

“No entanto, posteriormente, o mesmo vocábulo foi utilizado, em outras leis italianas, para fazer referência a autarquias de base fundacional.

“O termo passou para o direito brasileiro com a mesma imprecisão conceitual, havendo diferentes correntes de pensamento a respeito de seu significado.”

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[3] escreve sobre as diferentes correntes:

“Para Cretella Júnior (1980:141-141), baseado na lição de Miguel Reale, ‘paraestatais são as autarquias que conservam fortes laços de dependência burocrática, possuindo, em regra, cargos criados e providos como os das demais repartições do Estado, âmbito de ação coincidente com o do território do Estado e participando amplamente do jus imperii.”

HELY LOPES[4] é categórico ao desconsiderar as autarquias como estatais:

“Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal; é simples desmembramento administrativo do Poder Público.”

DAMÁSIO E. DE JESUS[5] também entende que as Autarquias são entidades paraestatais:

“A figura do funcionário público, elementar do tipo, deve ser interpretada restritivamente, sendo inaplicável a equiparação e extensão do art. 327, § 1º.

“Assim, não constitui desobediência deixar de atender ordem de funcionário de autarquia. De modo que o conceito de funcionário público para efeito de desobediência nos é fornecido pelo Direito Administrativo: é a pessoa legalmente investida em cargo público criado por lei, com denominação própria, em número certo e paga pelos cofres públicos.”

ONOFRE MENDES JÚNIOR,[6] ao escrever sobre os diversos tipos de descentralização das atividades do Estado, incluiu as autarquias na espécie “descentralização administrativa institucional, funcional ou por colaboração”, afirmando serem as autarquias entidades paraestatais:

“Realizam essa descentralização as autarquias, ou entidades paraestatais, hoje em grande voga, como expediente por via do qual a Administração se alivia da sobrecarga sempre mais crescente de atividades, à medida que se vai sublimando o fenômeno da intervenção do Estado.”

A evolução do Direito Administrativo e a descentralização administrativa

Para se conhecer o verdadeiro alcance do art. 327 do Código Penal, é necessário pesquisar o que a doutrina considera como funcionário público (de entidade estatal) e funcionário de entidade paraestatal.

A primeira Constituição brasileira que trouxe a palavra autarquia foi a de 1946.[7]

JOSÉ CRETELLA JÚNIOR[8], ao escrever sobre a evolução do Direito Administrativo, discorre sobre a transição de Estado-Soberano para o Estado-Administrador:

“A idéia do antigo Estado-Soberano foi aos poucos sendo substituída pela idéia do Estado-Administrador. A moderna noção do serviço público como que suplantou a tradicional nota de soberania, presença obrigatória na conceituação do Estado. A soberania é condição do nascimento e da existência, de iure, do Estado; a gestão do serviço público é pressuposto da subsistência e continuidade, de fato, do Estado. Impõe-se a continuidade do serviço público. O caos no serviço público ocasiona alteração político-social de tal ordem que pode levar a conseqüências extremas, inclusive à própria alteração da forma ou regime do Estado.

“Os serviços públicos aumentam, em número cada vez maior, ao mesmo tempo que surgem novas modalidades de serviços. Cabe ao Estado tomar providências para o andamento perfeito e contínuo dessas atividades.

“No início, o Estado geria diretamente os serviços públicos, divididos, no máximo, entre os órgãos centrais e os órgãos locais.”

A Administração Indireta, da qual faz parte a autarquia, é, precisamente a gestão de serviços públicos por entidades que não se confundem com o centro.

A Administração Pública brasileira era centralizada. Um período que expressa bem essa centralização é o chamado “Estado Oligárquico-Tradicional”, que existiu entre os anos de 1822 a 1930.

Em seguida, há o Estado Burguês, período centralizador e nepotista, que nasceu em 1930 e que se esfacelou em 1964 com o Estado Populista, inaugurando uma nova fase da história, com um Estado autoritário-burocrático em busca de racionalidade e eficiência. Nessa fase, foram lançadas as bases para a reforma administrativa de 1967 que foi definitivamente incorporada à Administração na forma de um decreto-lei[9].

O grande marco para a reforma administrativa ocorrida no Brasil foi o Decreto-lei nº 200/67. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO[10] escreve sobre o assunto:

“O Decreto-lei n. 200, de 25.12.1967, distinguiu, de um lado, a administração direta, quando exercida por serviços integrados nos ministérios ou na estrutura administrativa da Presidência da República e, de outro lado, a administração indireta, desempenhada por autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas. A divisão em causa foi prevista no artigo 4º. E o § 2º do dispositivo mencionado declarava as fundações, instituídas em virtude de lei federal e de cujos recursos participasse a União, equiparadas às empresas públicas. (Hoje este parágrafo não mais existe, por força do artigo 8º do Decreto-lei n. 900, que o suprimiu).”

E continua:

“Com efeito, reputou-se indireta a administração exercida por determinados sujeitos, quer desenvolvessem função traduzida em atos administrativos, quer desenvolvessem função manifestada através de atos de direito privado.

“De fato, o dispositivo em apreço considerou administração indireta não só as autarquias – pessoas de direito público que desempenham função administrativa, se regem pelo Direito Administrativo e praticam, normalmente, atos administrativos – mas também as sociedades de economia mista e empresas públicas.”

Discussão sobre aplicação do conceito de funcionário público para fins do crime de desobediência

O art. 327 do Código Penal Brasileiro conceitua funcionário público para efeitos penais:

“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

“§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).

“§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)”.

Há uma discussão e divergência doutrinária sobre a aplicação do art. 327 do Código Penal: os servidores das entidades paraestatais podem ser sujeitos passivos de crimes? Porque está claro que podem ser sujeitos ativos, por força do § 1º do art. 327 do Código Penal.

A equiparação de funcionário público de estatais e de paraestatais não pode ser feita quando o funcionário público é sujeito passivo do crime.

CELSO DELMANTO[11] aponta a existência de duas correntes em relação ao alcance do § 1º do art. 327 do CP:

“a. A equiparação é feita, apenas, para o sujeito ativo (HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p.404; Magalhães Noronha, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 208).

“b. Refere-se tanto ao sujeito ativo como ao passivo (H. Fragoso, Jurisprudência Criminal, 1979, v. II, nº 250)”.

O mesmo autor conclui:

“A nosso ver, o § 2º deixa claro que a primeira corrente é a certa, pois limita a causa de aumento ‘aos autores dos crimes previstos neste Capítulo’, demonstrando que tanto a equiparação do antigo § 1º como a do § 2º devem ficar limitadas ao sujeito ativo. A nova redação dada agora ao §1º não alterou este nosso entendimento.”

FERNANDO CAPEZ[12] encerra a discussão:

“É o Estado titular do objeto jurídico protegido pela norma penal. É também o funcionário público competente para emitir a ordem. Questiona-se se constitui crime de desobediência recusar-se a cumprir ordem legal emanada de funcionário público de autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Conforme já estudado, para a doutrina, a equiparação prevista no § 1º do art. 327 não se aplica ao sujeito passivo do crime, mas apenas ao sujeito ativo.”

A jurisprudência aderiu à primeira corrente doutrinária.

Sobre a equiparação a funcionário público, para efeitos penais, descrita no § 1º do art. 327 do Código Penal, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já se posicionou:

“Aplica-se ao funcionário autárquico, mas só como sujeito ativo e não como passivo”(TACrSP, Julgados 78/416, RT 564/356).

Primeira conclusão

Para efeito de estudo, os empregados do IBAMA são considerados como trabalhadores em paraestatal. Portanto, não podem ser sujeitos passivos de crimes de desobediência.

Entretanto, mesmo que (ad argumentandum) se considere a autarquia como entidade estatal, ainda assim não se configurará o crime de desobediência, conforme se demonstrará a seguir.

Não há tipificação do crime de desobediência se a lei ambiental (1) prevê apenas sanções específicas para o descumprimento da ordem ou (2) não prevê a concomitância da sanção penal com a tipificação de crime de desobediência

A Lei 9.605/98[13], que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao ambiente, não traz previsão de que a negativa da prestação de informações ao órgão ambiental também possa ser qualificada como conduta típica do crime de desobediência.

Em razão disso, se houver negativa de prestação de informações, a empresa enfrentará outras conseqüências extrapenais como, por exemplo, indeferimento do licenciamento e ou eventual sancionamento administrativo.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região já decidiu que, se a Lei ambiental não remete ao Código Penal, não configura crime de desobediência:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA E PROCESSUAL CIVIL. NÃO RESSALVA EXPRESSA DE DISPOSITIVO DELITUOSO (CP, ART. 330). FATO ATÍPICO. TRANCAMENTO DA AÇÃO  PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM.”

“Comprovada, no Auto de Infração do IBAMA, a cominação de sanções administrativas e de processo civil, não há falar em fato típico previsto no art. 303 do CP.”

“As determinações cujo cumprimento for assegurado por sanções de natureza civil ou processual civil tal quanto às administrativas, retiram tipicidade do delito de desobediência” (TACrSP 13/350); (TRF 2. Habeas Corpus nº  200202010076534. 4ª Quarta Turma. Relator: JUIZ BENEDITO GONCALVES.  J. 26/08/2002. DJU 24/09/2002).

Não há nenhum dispositivo legal específico que tipifique o desatendimento a ordem emitida por funcionário do IBAMA como crime de desobediência.

Em razão de sua competência para fiscalizar e instaurar processos administrativos para apuração de infração ambiental, o IBAMA pode requisitar documentos relacionados com a infração; mas a recusa no cumprimento de sua solicitação não pode ser caracterizada como crime de desobediência.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já decidiu:

“PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA- INVESTIGAÇÃO ADMINISTRATIVA EFETUADA NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NULIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NESTA FASE PROCESSUAL – DENÚNCIA OFERECIDA POR PROCURADOR INTEGRANTE DE GRUPO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA AO DOLO NA PEÇA ACUSATÓRIA INICIAL – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INEXISTÊNCIA – DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PARA A QUAL É PREVISTA APENAS A SANÇÃO CIVIL – CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO – DENÚNCIA REJEITADA.”

“Não se tem como rejeitar a denúncia oferecida em processo-crime de competência originária com base no argumento de que o Ministério Público não tem competência para proceder a investigações administrativas voltadas para a apuração de possível prática de crime, vez que se trata de questão ainda não pacificada, que deve ser enfrentada quando da decisão final do processo. O oferecimento de denúncia por Procurador integrante de grupo especializado Instituído por meio de Resolução da Procuradoria Geral da Justiça, com competência e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso, não ofende o princípio do Promotor natural. Em se tratando de denúncia por crime praticado com dolo, não é necessário que a ele se faça referência explícita na peça acusatória inicial. Quando uma lei prevê a aplicação de uma sanção civil para hipótese que poderia configurar o crime de descumprimento sem prever, ao mesmo tempo, a incidência cumulativa da sanção criminal, não há como reconhecer a ocorrência do delito do art. 330 do Código Penal. Súmula: Rejeitaram as preliminares e a denúncia (TJMG. Processo nº: 1.0000.04.406490-5/000(1). Relator: JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES. J. 24/06/2004. Publicação: 06/08/2004).”

Em voto proferido em Habeas Corpus,[14] o Relator Desembargador Federal Benedito Gonçalves afirmou:

“Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do Código Penal. Nesse sentido: RF 189:336 e 257:298; RJTJSP, 59:330, 61:328 e 62:371; JTACrimSP, 63:104, 69:329, 71:81 e 72:287; RT, 538:361, 542:338 e 573:398; TACrimSP, Acrim 609.937, RJDTACrimSP, 9:80 (Código Penal Anotado, Damásio E. de Jesus, ed. Saraiva, 2001, p. 973).”

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já decidiu[15]:

“Sanção administrativa. Não se configura o crime de desobediência quando o descumprimento for sujeito a sanção administrativa ou civil, salvo se a lei ressalvar dupla penalidade.”

Ainda:

“DESOBEDIÊNCIA. AGENTE QUE, AO SER NOTIFICADO POR FISCALIZAÇÃO DO ICMS, DESATENDE DETERMINAÇÃO DEIXANDO DE APRESENTAR LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. EXISTÊNCIA DE LEI ESTIPULANDO PENALIDADE ADMINISTRATIVA OU CIVIL PARA O NÃO ATENDIMENTO. CARACTERIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA: – Inocorre o crime de desobediência na conduta do agente que, ao ser notificado por fiscalização do ICMS, desatende determinação deixando de apresentar livros e documentos fiscais, uma vez que a infração tipificada no art. 330 do CP não se configura se a lei estipular penalidade administrativa ou civil para o não atendimento da ordem oficial, não prevendo a aplicação cumulativa com as sanções criminais, sendo certo que as notificações efetivadas expressam a advertência de que o descumprimento implica a imposição de sanções legais, ou seja, em autuação, esgotando-se aí a reação estatal, sem reflexos na esfera penal (TACrSP. Habeas-Corpus nº 413892 / 2. 10ª  Câmara Criminal. Relator: VICO MAÑAS).”

Algumas decisões do Judiciário reconhecendo a inexistência de crime de desobediência em razão de ordens emitidas pelo IBAMA:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA E PROCESSUAL CIVIL. NÃO RESSALVA EXPRESSA DE DISPOSITIVO DELITUOSO (CP, ART. 330). FATO ATÍPICO. TRANCAMENTO DA AÇÃO  PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM. “- Comprovada, no Auto de Infração do IBAMA, a cominação de sanções administrativas e de processo civil, não há falar em fato típico previsto no art. 303 do CP. – ‘As determinações cujo cumprimento for assegurado por sanções de natureza civil ou  processual civil tal quanto às administrativas, retiram tipicidade do delito de desobediência” (TACrSP 13/350). – Ordem concedida” (TRF 2a Região. Habeas Corpus nº 2.722. Quarta Turma. Relator. Juiz BENEDITO GONÇALVES. DJU 24/09/02, p. 325).”

“HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. COMPETÊNCIA. DESOBEDIÊNCIA A ORDEM DE AUTORIDADE FEDERAL – IBAMA. TIPIFICAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. 1. A Justiça Federal é competente para o processamento e julgamento de feito cujo fato ensejador da persecução penal tenha se originado na desobediência a uma ordem de autoridade federal – IBAMA. Incidência da Súmula n.º 122 do STJ. 2. Havendo sanção de outra natureza que não penal, sem ressalva da aplicação também da sanção penal, não há crime de desobediência. Caso contrário, isto é, se houver sanção extrapenal ou, existente esta, constar a ressalva da incidência simultânea da norma penal, o fato será típico. 3. Não há falar em custódia preventiva quando não se fazem presentes os seus requisitos autorizadores (TRF 4a Região. Habeas Corpus nº 3.463. 7ª Turma. Relator: Juiz JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA. DJU 09/10/02, p. 945).”

Conclusão final

O IBAMA não pode ameaçar o responsável legal da empresa com a possibilidade de tipificação de crime de desobediência em caso de não atendimento à notificação.

1.  O crime de desobediência somente pode ser cometido contra funcionário público de entidade estatal;

2.  O IBAMA é entidade paraestatal (não estatal);

3.  Ainda que o IBAMA seja considerado entidade estatal, não há tipificação do crime de desobediência se (A) a lei ambiental prevê apenas sanções específicas para o descumprimento da ordem ou (B) não prevê a concomitância da sanção específica com a tipificação de crime de desobediência.

4.  Não bastasse isso, só se configurará crime se a ordem for dirigida a uma pessoa física determinada. Notificações genéricas à pessoa jurídica não faz incidir o art. 330 do Código Penal aos Diretores da empresa.

O Poder de Polícia do IBAMA dá a ele competência para requisitar os documentos que julgar necessários para o exercício de sua função institucional. Todavia, o descumprimento da notificação não constitui crime de desobediência.

Há um princípio de conduta que deve ser observado, que é o respeito mútuo: os indivíduos respeitam as instituições, e as instituições respeitam o indivíduo.

O IBAMA não necessita desse tipo indevido de pressão para bem exercer seu legítimo Poder de Polícia.

——————————————————————————–

[1] In Código Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 657.

[2] In Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 403-404.

[3] PIETRO. op. cit., p. 403-404.

[4] In Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 313.

[5] In Direito Penal. vol 4. 11 ed. Saraiva: São Paulo, 2001. p. 217-218.

[6] In Manual de Direito Administrativo. vol. I. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, 1955. p. 196.

[7] Art 209 – “Durante o estado de sítio decretado com fundamento em o nº I do art. 206, só se poderão tomar contra as pessoas as seguintes medidas: IV – a suspensão do exercício do cargo ou função a funcionário público ou empregado de autarquia, de entidade de economia mista ou de empresa concessionária de serviço público”.

[8] In Administração Indireta Brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 4-6.

[9] Cf. Monografia de Fernando Coutinho Garcia: Modernização e Reforma Administrativa no Brasil – Uma interpretação dos impasses e um projeto alternativo In Modernização Administrativa – Coletânea de Monografias. Brasília: IPEA – Instituto de Planejamento Econômico e Social, 1978.

[10] In Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta. São Paulo: RT, 1973. p.31-32.

[11] DELMANTO, Celso, op. cit. p. 650.

[12] In Curso de Direito Penal. vol. 1. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 484.

[13] BRASIL. Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 13 fevereiro 1998. Retificada em 17.2.98.

[14] TRF 2ª Região. Hábeas Corpus nº. 2001151080004923. Relator Desembargador Federal Benedito Gonçalves. 4ª Turma. Comarca de Origem: Vara Única de São Pedro da Aldeia/RJ.

[15] TACrSP, RT 728/562