Primeira Seção do STJ estabelece importantes critérios sobre a possibilidade de creditamento de ICMS sobre produtos intermediários

Em importante julgamento ocorrido em outubro de 2023, a Primeira Seção do STJ finalizou sua análise sobre os Embargos de Divergência no AREsp nº 1775781/SP. Embora o acórdão ainda não tenha sido disponibilizado, é possível extrair importantes conclusões sobre o julgamento.

O contribuinte requereu o reconhecimento do seu direito de aproveitar créditos de ICMS relativos à aquisição de produtos intermediários que não se integravam ao produto em elaboração. Esses insumos eram consumidos na atividade-fim do estabelecimento, sofrendo desgaste, dano ou perda de suas características, em função da sua aplicação no processo produtivo.

O tema analisado pela Primeira Seção comporta histórica divergência entre as suas duas Turmas. Enquanto a Segunda Turma se posiciona de forma desfavorável ao direito ao crédito de ICMS, ao fundamento de que “far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final” (AgRg no REsp 738.905/RJ e REsp 1645827/MG, dentre outros), a Primeira Turma possui entendimento favorável ao creditamento, afirmando que basta que o produto intermediário seja utilizado na realização da atividade do contribuinte, sem a necessidade da sua integração ao produto final:

“A Lei Complementar 87/96, entretanto, ampliou as hipóteses de creditamento, condicionando o aproveitamento dos créditos relativos à  aquisição de produtos intermediários apenas à comprovação de eles são  utilizados  para  a  consecução das atividades que constituem o objeto  social  do  estabelecimento  empresarial.  Precedentes: […].”

(AgRg no AREsp 142.263/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013)

O contribuinte demonstrou essa divergência, firmando sua tese no posicionamento da Primeira Turma, no sentido de que a Lei Kandir “permite o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial” (Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.800.817/SP; Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 1.394.400/SP e Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.891.332/MG).

Isso porque, de fato, a LC nº 87/1996 (Lei Kandir) modificou o cenário normativo anterior, em respeito à Constituição de 1988: Decreto-Lei nº 406/1968 e Convênio ICMS nº 66/1988, que fundamentaram a edição de diversas normas estaduais restringindo direito a crédito de ICMS sobre intermediários, com exigências sem qualquer suporte na Constituição de 1988, como contato físico, atuação particularizada e específica na produção, desgaste gradual, assim como a integração ao produto elaborado.

A Lei Kandir não fez qualquer restrição como as ditas acima, apenas afirmando a necessidade de a mercadoria não ser alheia ao processo produtivo. Ou seja, permitiu o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, desde que vinculados à realização do objeto social (atividade-fim) do contribuinte (art. 20, caput e § 1º, da Lei Kandir).

A Min. Relatora Regina Helena Costa propôs seu voto no sentido de dar provimento aos Embargos de Divergência e seguiu no sentido do direito ao creditamento referente à aquisição de (i) materiais empregados no processo produtivo; e (ii) produtos intermediários, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente e que não se integram ao produto final, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa.

O voto da Relatora fez um paralelo interessante entre a essencialidade e relevância do item, tal qual havia feito no caso Anhambi, que definiu o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins, para concluir que, sendo o bem indispensável à consecução do objeto social da Empresa, é cabível o creditamento do imposto estadual.

Esse julgamento tende a pacificar o assunto em âmbito infraconstitucional, ainda que não tenha sido julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. Isso pois a Primeira Seção compreende as duas Turmas de Direito Público do STJ, criando posicionamento homogêneo no âmbito daquele tribunal.

É importante registrar que esse julgamento confirma a polêmica decisão monocrática do Min. Relator Sérgio Kukina, que havia provido o EAREsp nº 991299/SP ao fundamento de que a matéria seria pacífica no STJ, nos termos da linha favorável aos contribuintes da Primeira Turma. Essa decisão foi retratada pelo próprio Ministro, depois reafirmada em seu mérito e, ao fim, confirmada pela Primeira Seção, quando rejeitou-se o Agravo Interno da Fazenda Estadual de São Paulo.

Em razão dos problemas processuais do EAREsp nº 991299/SP, é muito relevante que outro recurso tenha sido apreciado no mérito pela Primeira Seção, com a decisão do Embargos de Divergência no AREsp nº 1775781/SP, Relatora Min. Regina Helena Costa, objeto deste comunicado.

A tendência é de que os Tribunais de Justiça passem a aplicar a mesma orientação, no sentido de reconhecer a possibilidade de creditamento do produto intermediário sempre que comprovada a necessidade de utilização destes para a realização do objeto social (atividade-fim) do contribuinte, independentemente do cumprimento de qualquer outro requisito que possa ser fixado pelo Estado.

Trata-se de decisão muito relevante especialmente em Estados como o de Minas Gerais, que, por meio do Decreto nº 47.119/2016 e da Instrução Normativa SUTRI nº 01/2017, veda expressamente (1) a apropriação de créditos de ICMS em relação à entrada de produtos intermediários que sejam partes e peças de máquinas e equipamentos, que se desgastam em contato com o produto em elaboração, ensejando substituição periódica; e (2) sobre o óleo diesel – caracterizado expressamente como produto intermediário pelo Estado – mas consumido em máquinas e equipamentos pertencentes a terceiros que executam serviços.

A equipe tributária do William Freire Advogados Associados está acompanhando o tema e está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o assunto.