Alíquotas do AFRMM: Decreto n.º 11.374/2023 somente pode produzir efeitos em 2024

Alíquotas do AFRMM: Decreto n.º 11.374/2023 somente pode produzir efeitos em 2024

Em 30 de dezembro de 2022, o antigo Governo Federal editou, como um dos seus últimos atos, o Decreto n.º 11.321/2022, que previu um desconto de 50% (cinquenta por cento) para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (“AFRMM”), de que trata o art. 6º da Lei nº 10.893, de 13 de julho de 2004:

“Art. 6º O AFRMM será calculado sobre a remuneração do transporte aquaviário, aplicando-se as alíquotas de:
I -8% (oito por cento) na navegação de longo curso;
II -8% (oito por cento) na navegação de cabotagem;
III -40% (quarenta por cento) na navegação fluvial e lacustre, por ocasião do transporte de granéis líquidos nas Regiões Norte e Nordeste;
IV -8% (oito por cento) na navegação fluvial e lacustre, por ocasião do transporte de granéis sólidos e outras cargas nas Regiões Norte e Nordeste.”

Com isso, esse tributo passou a ser cobrado dos consignatários constantes dos conhecimentos de embarque, mediante as seguintes alíquotas:

(i) 4% (quatro por cento) para a navegação de longo curso, a navegação de cabotagem e a navegação fluvial e lacustre, no transporte de granéis sólidos e outras cargas nas Regiões Norte e Nordeste; e

(ii) 20% (vinte por cento) para a navegação fluvial e lacustre, no transporte de granéis líquidos nas Regiões Norte e Nordeste.

Ocorre que um dos primeiros atos do novo Governo Federal foi editar o Decreto n.º 11.374, de 1º de janeiro de 2023, que revogou expressamente a redução das alíquotas do AFRMM, prevista pelo Decreto n.º 11.321/2022:

“Art. 1º Ficam revogados:
I – o Decreto nº 11.321, de 30 de dezembro de 2022;”

Ao fazê-lo, porém, o Decreto n.º 11.374/2023, recém-publicado, afrontou as regras da anterioridade anual e nonagesimal, previstas no art. 150, inc. III da Constituição. Isso porque o art. 4º daquele ato normativo indicou expressamente que o “decreto [n.º 11.374/2023] entra em vigor na data da sua publicação”, isto é, em 1º de janeiro de 2023.

Ao AFRM aplicam-se ambas as anterioridades: a anual e a nonagesimal. Por isso, a revogação do Decreto nº 11.321/2022 apenas poderia produzir efeitos a partir de 2024.

Tal fato decorre da natureza jurídica do AFRMM, que foi definida pelo Supremo Tribunal Federal como sendo Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (“CIDE”):

“EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (AFRMM). COMPATIBILIDADE COM A CARTA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À REFERIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO. 1. É compatível com a Constituição Federal o Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) – RE 177.137, Tribunal Pleno, ministro Carlos Velloso, DJ de 18 de abril de 1997. 2. Divergir da conclusão alcançada na origem – quanto à ausência do direito da recorrente à isenção do AFRMM – demandaria o reexame de legislação infraconstitucional (Decreto-Lei n. 2.414/88), providência inviável em recurso extraordinário. 3. É desnecessária a vinculação direta entre o sujeito passivo da Cide e o benefício proporcionado pela destinação das receitas arrecadadas com o tributo (RE 630.898, Tema n. 495/RG, ministro Dias Toffoli, DJe de 11 de maio de 2021). 4. Havendo o Superior Tribunal de Justiça deixado de conhecer do recurso especial por inobservância do ônus da impugnação específica, surge inaplicável o disposto no art. 1.033 do Código de Processo Civil. 5. Agravo interno desprovido.” (ARE 1370053 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244  DIVULG 01-12-2022  PUBLIC 02-12-2022)

(***)

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRMM : CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. ART. 149, ART. 155, § 2º, IX. ADCT, ART. 36. I. – Adicional ao frete para renovação da marinha mercante – AFRMM – é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149). II. – O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, DA Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. – Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 177137, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/1995, DJ 18-04-1997 PP-13788, EMENT VOL-01865-05 PP-00925)

A competência para criação das CIDE está prevista no art. 149 da Constituição, juntamente com as demais Contribuições de competência da União:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

A parte final do art. 149 se refere ao art. 195, § 6º, da Constituição, afirmando que, em relação às Contribuições de competência da União, aquele dispositivo – que ressalva a aplicação da anterioridade anual – se aplica tão somente “às contribuições a que alude o dispositivo”, ou seja, a que alude o art. 195, § 6º, da Constituição.

E as Contribuições a que alude o art. 195, § 6º, da Constituição são apenas aquelas previstas no art. 195, entre as quais não estão as de intervenção no domínio econômico:

“Art. 195 […]
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:      
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;         
c) o lucro;     
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.   

[…]

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.”

Por consequência, como regra geral, aplicam-se às CIDE as anterioridades anual e nonagesimal. A única exceção foi tratada expressamente pela Constituição e se refere à CIDE-Combustíveis:

“Art. 177 [...]

§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I – a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b.”

Inexistindo exceção similar para a AFRMM, essa CIDE está sujeita a ambas as regras da anterioridade, de tal forma que a revogação do Decreto nº 11.322/2022 apenas poderia produzir efeitos a partir de 2024.

Ademais, o STF sedimentou o entendimento de que majorações de tributos realizadas por atos infralegais, como o referido Decreto, sujeitam-se igualmente às regras da anterioridade: “A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c.” (ADI 5277, Relator DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020)

Recomendamos que os contribuintes se antecipem, impetrando Mandado de Segurança Preventivo, que lhes assegurem o direito à fruição das alíquotas reduzidas do AFRMM de 4% (navegação de longo curso, a navegação de cabotagem e a navegação fluvial e lacustre, no transporte de granéis sólidos e outras cargas nas Regiões Norte e Nordeste) e de 20% (navegação fluvial e lacustre, no transporte de granéis líquidos nas Regiões Norte e Nordeste).

Em caso de dúvidas, estamos à disposição.

Paulo Honório de Castro Júnior – Sócio de Tax
paulo@williamfreire.com.br

Matheus Mendes Nunes – Advogado de Tax
matheusnunes@williamfreire.com.br