Criminalização do não recolhimento de ICMS

Na quinta-feira (12/12), o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, suspendeu o julgamento do RHC 163334, que discute a criminalização da conduta de não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) regularmente declarado, com base no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137 de 1990, o denominado “crime de apropriação indébita fiscal”.

O Recurso em Habeas Corpus (RHC) foi impetrado por proprietários de lojas de roupas em Santa Catarina, a fim de trancar ação penal proposta pelo Ministério Público buscando a condenação por crime contra a ordem tributária pelo não recolhimento de ICMS declarado em diversos períodos entre 2008 e 2010.

O julgamento da matéria poderá pacificar o conflito de entendimento entre os Tribunais, refletindo na gestão dos passivos fiscais e no planejamento tributário das empresas no Brasil. Nos votos já proferidos, o Supremo Tribunal Federal abordou conceitos inovadores para a criminalização da conduta, como a reiteração da inadimplência do imposto, e a violação ao princípio da livre concorrência pelas empresas que se beneficiaram economicamente do não repasse do ICMS. Estes e outros pontos necessitarão de aconselhamento jurídico específico, para evitar a criminalização de condutas lícitas, apoiadas em teses tributárias ainda em discussão em processos administrativos e no Judiciário.

Até o momento, foram proferidos seis votos pela criminalização da conduta, caso seja dolosa (intencional), e três votos que exigem o elemento “fraude” para configuração do crime.

O julgamento será retomado pelo Supremo Tribunal Federal no dia 18/12/2019.