Exclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS em Minas Gerais: novo capítulo em razão do Decreto nº 48.572/2023

Apresentamos nas linhas abaixo as razões pelas quais é cabível ação judicial para excluir TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS em Minas Gerais, em razão da invalidade do Decreto nº 48.572/2023.

O Estado de Minas Gerais, com o advento da LC n. 194/2022, editou o Decreto n. 48.482/2022, com efeitos a partir de 23 de junho de 2022, que, em seu art. 2º, expressamente determinou a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do imposto estadual:

“Art. 1º – O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS não incide sobre a parcela relativa aos valores cobrados pelos serviços de transmissão, distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.” – (sem grifos)

Ocorre que, em 09.02.23, o Min. Luiz Fux suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da Lei Kandir, ao deferir a medida cautelar na ADI 7.195, confirmada pelo Pleno do STF. Referido dispositivo foi incluído pela LC n. 194/2022 e tratava, justamente, da exclusão desses valores da base de cálculo do imposto estadual.

Ato seguinte, o Estado de Minas Gerais, por meio do Decreto 48.572/2023, revogou o Decreto n. 48.482/2022. O Decreto 48.572/2023 foi publicado em 11 de fevereiro de 2023, determinando efeitos retroativos ao dia anterior, qual seja, 10 de fevereiro de 2023:

“DECRETO Nº 48.572, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2023

(MG de 11/02/2023)

Art. 1º – Fica revogado o Decreto nº 48.482, de 3 de agosto de 2022.

Art. 2º – Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 10 de fevereiro de 2023.”

Logo, passou-se a exigir novamente a inclusão desses valores na base de cálculo do ICMS, desde a data anterior à publicação do Decreto 48.572/2023, isto é, 10.02.2023.

Resumidamente, o Estado de Minas Gerais majorou a base de cálculo do imposto (i) de forma retroativa, ainda que apenas por 1 dia, (ii) no mesmo exercício financeiro e (iii) por meio de ato infralegal. Aqui residem os vícios.

Quanto aos itens (i) e (ii), o art. 150, III, a e b, da Constituição, determinam que é vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início de vigência da lei que os tiver aumentado e no mesmo exercício financeiro em que tiver sido publicado o ato que os aumentou.

Isso significa dizer que a majoração do imposto a partir do alargamento da base de cálculo promovida pelo Estado de Minas Gerais só pode produzir efeitos, no mínimo, a partir de 2024. A jurisprudência do STF é farta neste sentido, especificamente para o ICMS:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. MAJORAÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1387009 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213  DIVULG 21-10-2022  PUBLIC 24-10-2022) – (sem grifos)

Dessa forma, a exigência de inclusão desses valores, se muito, só pode ocorrer a partir de 2024. Naturalmente, a legalidade nonagesimal também é aplicável e representa o argumento subsidiário. A lógica aqui seria muito semelhante às recentes discussões do PIS e Cofins sobre receitas financeiras e sobre o AFRMM.

Além disso, existe outro argumento que pode ser deduzido e que poderia, até mesmo, garantir o direito da Empresa de continuar excluindo os valores da base de cálculo do imposto mesmo para depois de 2024. Trata-se da violação à regra da legalidade.

O art. 150, I, da Constituição, dispõe que é defeso aos Estados aumentar tributo sem lei que o estabeleça. No presente caso, o Estado de Minas Gerais promoveu o aumento do ICMS por meio de Decreto, o que viola a regra expressa na Constituição.

A jurisprudência do STF igualmente respalda essa pretensão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO POR DECRETO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1350381 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037  DIVULG 23-02-2022  PUBLIC 24-02-2022) – (sem grifos)

Esses pontos foram enfrentados pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, de forma favorável aos contribuintes, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 25.476/DF, cujo Acórdão foi publicado em 26.05.2014:

“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA.

A fixação da base de incidência da contribuição social alusiva ao frete submete-se ao princípio da legalidade.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – FRETE – BASE DE INCIDÊNCIA – PORTARIA – MAJORAÇÃO.

Surge conflitante com a Carta da República majorar mediante portaria a base de incidência da contribuição social relativa ao frete.

MANDADO DE SEGURANÇA – BALIZAS.

No julgamento de processo subjetivo, deve-se observar o pedido formalizado.” (RMS 25476, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, DJe-099 DIVULG 23-05-2014 PUBLIC 26-05-2014)

Referido precedente é inteiramente aplicável ao caso analisado neste Memorando, corroborando os argumentos aqui expostos, ante a perfeita similitude dos seus aspectos conceituais. Tal qual ocorre no caso do restabelecimento do ICMS sobre TUSD e TUST por Decreto, o caso analisado pelo STF no RMS nº 25.476/DF consiste no seguinte:

• O art. 22, III, da Lei nº 8.212/1991 estabelece a incidência de Contribuição Previdenciária sobre a remuneração de transportadores autônomos em 20% sobre o valor bruto a eles creditado.
• Adveio o Decreto nº 3.265/1999, que reduziu a base de cálculo do tributo ao patamar de 11,71% da remuneração bruta (ao invés da sua totalidade, que é o previsto em lei).
• Posteriormente, foi editada a Portaria nº 1.135/2001, majorando a base de cálculo da Contribuição para 20% da remuneração bruta (mantendo, ainda, desoneração de 80% em relação ao determinado em lei).

A Confederação Nacional do Transporte – CNT impetrou Mandado de Segurança Coletivo, arguindo a inconstitucionalidade da Portaria nº 1.135/2001, que aumentou o tributo, por violação ao art. 150, I, da CR/88. O pedido formulado na petição inicial consistia no reconhecimento do direito ao recolhimento do tributo sob a base de cálculo fixada pelo Decreto nº 3.265/1999 (11,71% da remuneração bruta).

A inconstitucionalidade foi acolhida pelo STF, com o provimento do Recurso Ordinário da CNT para que fosse assegurado aos contribuintes o direito de recolher o tributo conforme determinado pelo Decreto nº 3.265/1999.

Verifica-se no Acórdão que os Ministros identificaram a existência de duas inconstitucionalidades: do Decreto que reduziu o tributo (violação ao art. 150, § 6º, da CR/88) e da Portaria que o aumentou (violação ao art. 150, I, da CR/88). Contudo, os Ministros decidiram que, por se tratar de Mandado de Segurança (ação individual/subjetiva), deveriam se ater ao pedido formulado na ação, razão pela qual não seria possível declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do Decreto que reduziu indevidamente a Contribuição Previdenciária. Por consequência, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da majoração do tributo por ato infralegal – ainda que em patamar inferior ao previsto em lei –, não havia alternativa senão prover o Recurso Ordinário, de forma a conceder a segurança pleiteada, cujo efeito prático é assegurar aos contribuintes o recolhimento da Contribuição com base no Decreto que a havia reduzido.

Vale ressaltar que os Ministros expressamente manifestaram que estariam convalidando a inconstitucionalidade do Decreto que reduziu o tributo, sendo esta a única alternativa possível no caso, em face da necessidade de se julgar a lide nos estritos termos do pedido formulado na ação. Os trechos abaixo confirmam o exposto:

Ministro Marco Aurélio

“Ministro, proclamo que muito menos a portaria poderia fixar. Como o pedido é restrito – visa apenas o afastamento da portaria –, provejo o recurso para conceder a ordem tal como pleiteada, ou seja, restabelecendo o cálculo. Paciência!”. […]

Senhora Presidente, adiantando, portanto, o voto – se me permitirem os Colegas -, só para não perder o raciocínio, provejo o recurso para conceder a ordem. Conseqüência prática: restabelecimento dos parâmetros constantes do decreto, que não é questionado no mandado de segurança.” – (grifou-se).

Ministro Ricardo Lewandowski

“Senhora Presidente, também, com todas as vênias, entendo que estamos diante do princípio do tantum devolutum quantum appellatum.

Portanto, dou provimento integral ao recurso. Estamos limitados pelo pedido.” – (grifou-se).

Ministro Cezar Peluso

“Não podemos, evidentemente, conceder aqui nada que o prejudique, ou seja, em termos de recurso implicaria reformatio in pejus reconhecer a inconstitucionalidade do decreto para determinar que a contribuição seja calculada com base no valor total das remunerações pagas, e diz a lei, “a qualquer título”, e, portanto, englobando tudo, sem nenhuma distinção, o que elevaria brutalmente a base de cálculo e, por conseguinte, o valor final da contribuição. Ora, nesses limites, reconhecida a ilegalidade da portaria – que não poderia aumentar, como tal, a base de cálculo -, não há o que fazer, com a devida vênia do eminente Relator, senão dar provimento ao recurso, para atender integralmente ao pedido”. – (grifou-se).

Ministro Sepúlveda Pertence

“Estou convencido de que a questão é processual. Não cabe, no mandado de segurança, indagar da legalidade da situação anterior a da impetrante para, eventualmente, piorar-lhe a situação. […]

E o que se estabeleceu é que o mandado de segurança tem que saber se, mantido o status quo anterior ao ato impugnado, há vantagem para o impetrante. E, no caso, é evidente. Por isso, também limito-me a dar provimento ao recurso para conceder a segurança.” – (grifou-se).

Feitas tais considerações, não há dúvida de que o recente Acórdão decorrente do julgamento do RMS nº 25.476/DF se amolda perfeitamente ao caso do restabelecimento do ICMS sobre TUSD e TUST.

No caso de PIS e Cofins sobre receitas financeiras, a legalidade apenas foi atenuada porque o STF afirmou que (i) a lei autorizaria o Executivo a manipular, sob certos limites, as alíquotas das Contribuições e (ii) essa manipulação teria efeito extrafiscal sobre o sistema monetário nacional (RE 1043313 e da ADI 5277, analisando-se o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004). Nada disso ocorre no caso do ICMS ora analisado, uma vez que não há lei que autorize o Executivo a desonerar a base do imposto, tampouco há qualquer razão extrafiscal envolvida.

Dessa forma, a majoração da base de cálculo do ICMS mediante Decreto, como feito pelo Estado de Minas Gerais em fevereiro de 2023, viola as regras da legalidade, anterioridade plena e nonagesimal, bem como o princípio da irretroatividade.

Paulo Honório de Castro Júnior
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Rodrigo Henrique Pires
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Enrique de Castro
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