RE nº 841.979. Conceito constitucional da não cumulatividade. PIS/Cofins
Na próxima sexta-feira será iniciado o julgamento do RE n.º 841.979/PE[1], com repercussão geral reconhecida, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal deve delimitar o conceito constitucional da não cumulatividade para o PIS/Cofins, cujo suporte normativo é o art. 195, §12, da Constituição.
Trata-se de Recurso interposto pela Unilever Brasil Gelados do Nordeste contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Na origem, a Empresa impetrou Mandado de Segurança para ter garantido o direito à apropriação ampla de créditos do PIS/Cofins, calculados sobre as aquisições de bens e serviços, sem restrições. Isso por entender que as limitações ao crédito impostas pelas Leis n.ºs10.865/2004, 10.833/2003 e 10.637/2002 são contrárias à não cumulatividade constitucional, cujo pressuposto seria o crédito amplo.
Ao reconhecer a repercussão geral da matéria, para além de apontar a necessidade de a Corte delimitar o núcleo fundamental da não cumulatividade, o Relator, Ministro Luiz Fux, reconheceu que o STF dispõe de rica jurisprudência referente à não cumulatividade do ICMS e IPI, destacando a relevância desse leading case para o PIS/Cofins[2].
O apontamento feito pelo Ministro Relator pode indicar que o Supremo, corretamente, compreende as distinções entre os fundamentos da não cumulatividade dos impostos indiretos e das Contribuições. Essa diferenciação inicial é premissa elementar para a delimitação do núcleo constitucional da incidência plurifásica do PIS/Cofins, que a nosso ver se inclina ao conceito de crédito financeiro, diferentemente da não cumulatividade do ICMS e IPI, que privilegia o conceito de crédito físico.
Em 29.06.2020, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 599.316, sob a sistemática de repercussão geral. No julgamento foi fixada a seguinte tese: “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”(Tema 244).
Além dos efeitos da própria tese fixada, merecem destaque os fundamentos (razões de decidir) do voto do Ministro Relator, Marco Aurélio. Em seu voto, o Relator delimitou o núcleo constitucional da não cumulatividade do PIS e da Cofins, admitindo bens do imobilizado, o que denotaria crédito financeiro, valendo-se de importantes conclusões:
- A Constituição não delegou ao legislador ordinário o delineamento do regime não cumulativo das Contribuições;
- O que a Constituição fez foi determinar que o legislador escolhesse os setores alcançados pelo regime. Feita a escolha, seus contornos seriam, no mínimo, aqueles garantidos diretamente pelo texto constitucional;
- Sempre que uma operação anterior, de qualquer natureza, for objeto de incidência de PIS/Cofins, haverá direito a crédito para o destinatário;
- O regime constitucional da não cumulatividade não encontra limitações, permitindo a compensação, ao auferir receita, de todo o montante “devido e recolhido na entrada”.
É ver o seguinte trecho do voto:
“O Constituinte, diferentemente do alegado pela recorrente, não deixou a critério do legislador o delineamento do regime não cumulativo das contribuições. O artigo 195, § 12, da Lei Maior autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas. Estabelecidos os segmentos de atividade econômica, cumpre ao legislador observar o princípio da não cumulatividade, viabilizando a compensação sempre que gravada pelos tributos a operação precedente.
É meia verdade o argumento de, sendo a receita fenômeno individual, não poderem estar a contribuição para o PIS e a COFINS sujeitas a regime de não cumulatividade semelhante ao do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS e ao do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI. Tecnicamente, receita consiste na diminuição do passivo ou no aumento de ativo, a resultar na ampliação do patrimônio líquido. Como o auferimento de receita deriva de operação econômica, surge pertinente, sem limitações, o princípio constitucional da não cumulatividade, compensando-se na saída o montante devido e recolhido na entrada.
Ao simplesmente vedar o creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado, afrontou o legislador a não cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material.”- (sem grifos no original)
O Ministro Edson Fachin, embora tenha acompanhado o Relator no mérito, apresentou voto escrito para divergir dos fundamentos apresentados. Para Fachin, o fundamento da inconstitucionalidade não está na violação à não cumulatividade, mas no desrespeito à irretroatividade, à proteção da confiança e à segurança jurídica.
Da mesma forma, o Ministro Ricardo Lewandowski decidiu favoravelmente aos contribuintes. Contudo, também em voto escrito, esclareceu que a Constituição não estabeleceu os critérios da não cumulatividade do PIS/Cofins, hipótese em que cabe o legislador ordinário fazê-lo. Seu voto foi fundamentado no respeito ao direito adquirido e no princípio da irretroatividade tributária.
Os Ministros Alexandre de Moaraes, Dias Toffoli e Luiz Fux, divergindo do Relator no mérito, também rechaçaram em voto escrito a tese de violação à não cumulatividade. Acompanharam a divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, sem apresentação de voto escrito, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.
Embora no mérito sete ministros tenham afastado a violação ao princípio da não cumulatividade, o que poderia demonstrar a contrariedade destes à não cumulatividade ampla, a tese fixada, em sua literalidade, reconhece a inconstitucionalidade do art. 31 da Lei n.º 10.865 (restrição ao crédito sobre ativo imobilizado) por ofensa ao princípio da não cumulatividade.
Por meio do julgamento do RE n.º 841.979/PE a Corte terá a oportunidade de estabelecer, com clareza, as balizas constitucionais da não cumulatividade do PIS/Cofins. Não participarão do julgamento, em razão de aposentadoria, os Ministros Celso de Mello, sucedido por Kassio Nunes Marques, e Marco Aurélio, cujo sucessor ainda não foi definido.
O desfecho do julgamento será relevante, na medida em que, prevalecendo a tese da não cumulatividade ampla, seriam inconstitucionais quaisquer limitações aos créditos impostas pela legislação ordinária. Hipótese em que torna-se irrelevante a conceituação de insumos (delimitada no “Caso Anhambi” – essencialidade ou relevância), ou qualquer outra rubrica, para fins de apropriação dos créditos.
Estamos à disposição para esclarecimentos.
São Paulo, 6 de outubro de 2021.
Paulo Honório de Castro Júnior
Bruno Marques Feitosa
Urick Soares de Paula
[1] STF, RE nº 841.979/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, pendente de julgamento.
[2] “[…] Verifica-se que a controvérsia foi decidida com fundamento em norma constitucional. O texto da EC 42/03, ao cuidar da matéria quanto ao PIS e à COFINS, referiu que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas” (CF art. 195, §12), deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à exegese pontuada, ou qualquer outra.
Portanto, não há, na construção, a escolha desta ou daquela técnica de incidência do princípio a nortear sua aplicação. Relevante, portanto, a definição pela Suprema Corte do núcleo fundamental do princípio da não-cumulatividade quanto à tributação sobre a receita, já que com relação aos impostos indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentado rica jurisprudência.
Nesta senda, as restrições previstas nas referidas leis, a limitar o conceito de insumo na tributação sobre a receita, requerem a definição da amplitude do preceito previsto no §12 do art. 195 da CF” – (grifo nosso).
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