Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro

Decisões Proferidas em Novembro/2021

O Demarest tem o prazer de compartilhar o seu Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro, trazendo as novidades jurisprudenciais, bem como as oportunidades e os alertas tributários decorrentes das últimas alterações normativas.

Boa leitura!

 

Confira os últimos Boletins publicados.


DECISÕES PROFERIDAS EM NOVEMBRO/2021

 Supremo Tribunal Federal (STF) 

STF decide que é inconstitucional lei estadual que estabeleça alíquota de ICMS para os serviços de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior à alíquota geral

Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o Tema 745 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Segundo os Ministros, a seletividade do ICMS não seria impositiva, mas sim facultativa. Nessa perspectiva, uma vez adotada a seletividade pelo legislador estadual, então deveria ser observado também o critério da essencialidade. A energia elétrica e as telecomunicações seriam serviços essenciais, de modo que, assim, a exigência de alíquotas diferenciadas, superiores à geral, configuraria um desvirtuamento da seletividade.

(RE 714139)

STF decide que deve haver a Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o Tema 590 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “é constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. Os Ministros retomaram argumentos expostos nas ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, no sentido de que licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo , estão sujeitos ao ISS, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, e não ao ICMS. Foi destacado que a dicotomia “software padronizado” x “software de prateleira” não seria mais suficiente para a definição da competência para a tributação de operações que envolvam programas de computador. Também restou consignado que o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. Em relação ao caso concreto, que envolvia serviço proveniente do exterior, também se decidiu que não há problema na incidência do ISS mesmo que o licenciamento do software seja firmado com empresa estrangeira.

(RE 688223)

STF decide que a é constitucional a fixação de alíquota da contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) por decreto é constitucional.

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o Tema 554 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)”. A discussão também foi objeto da ADI 4397. As normas impugnadas permitem que as alíquotas da contribuição para o SAT sejam alteradas com base no “FAP”, que é um multiplicador, de modo que as empresas com mais acidentes pagam mais. Segundo os Ministros, haveria um caso de mera complementação da Lei por meio de Decreto, o que não violaria o princípio da legalidade tributária.

(RE 677725 | ADI 4397)

STF decide que a é constitucional a cobrança de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS exigida e recolhida pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária.

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o Tema 303 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “é constitucional a inclusão do valor do IPI incidente nas operações de venda feitas por fabricantes ou importadores de veículos na base de cálculo presumida fixada para propiciar, em regime de substituição tributária, a cobrança e o recolhimento antecipados, na forma do art. 43 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, de contribuições para o PIS e da Cofins devidas pelos comerciantes varejistas”. Segundo os Ministros, a base de cálculo presumida legalmente prevista para o PIS/Cofins-ST dos revendedores de veículos seria bastante razoável, pois a base de cálculo real só seria inferior se o revendedor efetuasse vendas com prejuízo. Nessa medida, os Ministros indicaram cálculos que comprovariam o raciocínio, indicando, inclusive, que o revendedor não é contribuinte do IPI. Destacaram, por fim, que nos casos de vendas com prejuízo, o comerciante varejista de veículos, demonstrando-o, poderá requerer a restituição da diferença.

(RE 605506)

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Primeira Seção do STJ decide que não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.

Por unanimidade, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apreciando o Tema 962 dos Recursos Repetitivos, fixou a tese de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”. Os Ministros destacaram a firme jurisprudência da Corte, firmada no julgamento no Tema 97 dos Recursos Repetitivos, bem como na Súmula 430/STJ, no sentido de que para a atribuição de responsabilidade nos termos do art. 135 do CTN é necessário que o sócio tenha tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, de modo que o simples inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

(REsp 1.377.019 | 1.776.138 | 1.787.156)

Primeira Seção do STJ decide que o contribuinte tem direito ao creditamento de IPI na compra de insumos tributados e depois aplicados na industrialização de produtos não tributados.

Por maioria, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível o aproveitamento de créditos fiscais do IPI decorrentes de aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem tributados na saída de produtos industrializados não tributados. Segundo a posição vencedora, encabeçada pela Ministra Regina Helena Costa, o art. 11 da Lei 9.779/99 instituiu o creditamento do IPI como benefício fiscal autônomo, de modo que atos da Receita Federal do Brasil não poderiam restringi-lo. O acórdão pende de publicação.

(EREsp 1.213.143)

Primeira Seção do STJ decide que a Fazenda Pública pode habilitar em processo de falência crédito sobre o qual há execução fiscal em curso, desde que não haja pedido de constrição de bens.

Por unanimidade, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apreciando o Tema 1.092 dos Recursos Repetitivos, fixou a tese de que “é possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020 e desde que não haja pedido de constrição no juízo executivo”. O Ministro Gurgel de Faria, Relator, destacou que o procedimento falimentar e o executivo podem coexistir. Contudo, proposta a execução fiscal e, posteriormente, apresentado o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar, a ação de cobrança perderá a sua utilidade, pelo menos, momentaneamente, pois dependerá do desfecho do processo de falência e por isso, deverá ser suspensa, não importando esse fato, no entanto, em renúncia da Fazenda Pública ao direito de cobrar o crédito público por meio do executivo fiscal. Segundo o Ministro, deve ser observado que a Fazenda Pública não pode pleitear a constrição de bens no processo executivo. Concluiu, então, no sentido de que a execução fiscal e o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar coexistem, a fim de preservar o interesse maior, que é a satisfação do crédito público, não podendo a prejudicialidade do processo falimentar ser confundida com falta de interesse de agir do ente público.

(REsp 1.872.759 | 1.891.836 | 1.907.397)

Julgamentos previstos para Dezembro/2021

STF – Casos pautados para julgamento de mérito

RE 955227 (Tema 885 da Repercussão Geral): Trata-se de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, XXXVI, e 102 da Constituição Federal, se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo. O caso está pautado para o dia 15/12.

RE 949297 (Tema 881 da Repercussão Geral): Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, II, “a”, da Constituição Federal, envolvendo discussão acerca dos limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado. O caso está pautado para o dia 15/12.

RE 851421 (Tema 817 da Repercussão Geral): Trata-se de recurso em que se discute Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. O caso está pautado para a sessão virtual de 10/12/2021 a 17/12/2021.

EDs na ADC 49: Trata-se de embargos de declaração opostos pela Governadora do Estado do Rio Grande do Norte a fim de modular os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. O caso discute a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O caso está pautado para a sessão virtual de 10/12/2021 a 17/12/2021.

STF – casos pautados para julgamento de repercussão geral

O Plenário Virtual do STF está analisando se houve a recepção da contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 pela Emenda Constitucional 33/2001 (Tema 1193 da Repercussão Geral). A conclusão da análise pela existência ou não de repercussão geral e de questão constitucional está prevista para o dia 23/12.

(Tema 1193 – RE 1317786)

 

STF entende que é constitucional e possui repercussão geral a controvérsia relativa à exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). A decisão se deu por unanimidade.

(Tema 1186 – RE 1341464)

 

STF entende que é constitucional e possui repercussão geral a controvérsia relativa à extinção de execução fiscal de baixo valor, por falta de interesse de agir, haja vista modificação legislativa posterior ao julgamento do RE 591.033 (Tema 109), que incluiu as certidões de dívida ativa entre os títulos sujeitos a protesto (Lei 12.767/2012), e a desproporção dos custos de prosseguimento da ação judicial. A decisão se deu por unanimidade.

(Tema 1184 – RE 1355208)

CARF

Decisões proferidas pelo entre 01.11.2021 e 30.11.2021

*Decisões cujos acórdãos ainda não foram publicados. Os comentários aqui apresentados refletem o que foi definido em plenário na sessão de julgamento e podem sofrer ajustes quando da publicação dos acórdãos.   

 

CARF afasta IRPF sobre os ganhos obtidos em decorrência de stock options

 A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por critério de desempate favorável ao contribuinte (art. 19-E da Lei nº 10.522/2002), decidiu que os ganhos auferidos por meio de stock options possuem caráter mercantil e que, portanto, não apresentam natureza remuneratória capaz de ensejar a incidência do Imposto de Rendas das Pessoas Físicas (“IRPF”). Em linhas gerais, os programas de stock options configuram método de incentivo adotado pelas empresas que fornecem a seus empregados o direito de adquirir ações a um determinado preço fixo e com certo potencial de lucro. Embora existam precedentes do próprio CARF no sentido de que referidos ganhos configuram remuneração (e, portanto, sujeitos ao IRPF), a decisão no caso em apreço favoreceu o contribuinte em questão, que havia sido autuado pela ausência de tributação (pelo IRPF) destes ganhos, auferidos na compra de ações realizada no âmbito de stock options.

(Processo nº 10880.734908/2018-43, 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF)

 

CARF permite que empresa do ramo de cosméticos se aproprie de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com tradução

Por unanimidade, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) reconheceu que despesas com contratos de assessoria, tradução, produção de vídeo e consultoria com outras empresas geram créditos de PIS e COFINS no regime da não cumulatividade. Prevaleceu o entendimento do relator, que foi acompanhado na íntegra pelos demais conselheiros, no sentido de que, à luz do critério de insumo definido pelo STJ (Resp 1.221.170), a tradução de estudos e artigos que não possuíam publicação em português eram essenciais para a atividade de pesquisa e desenvolvimento da empresa. Da mesma forma, restou entendido que a produção de vídeos e a contratação de assessoria/consultoria também possuem caráter essencial, conquanto relacionadas à atividade-fim da contribuinte.  Por outro lado, os conselheiros negaram a tomada de créditos sobre as despesas incorridas para: gestão de arquivos e digitalização de documentos, advocacia, internet, massagem, recrutamento e treinamento de estagiários, contratação de mão-de-obra temporária, bem como a tradução em libras durante festas de confraternização.

(Processo 19311.720352/2014-11, 3ª Turma da CSRF)

 

CSRF cancela auto de infração lavrado em face de entidade sem fins lucrativos que exigia o recolhimento de COFINS

 A 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por unanimidade, afastou a exigência do recolhimento de COFINS por entidade sem fins lucrativos. O objeto de discussão nos autos era a nulidade material ou formal do auto de infração lavrado, bem como a imunidade tributária sobre as receitas auferidas com aluguéis. Após ato declaratório da RFB que suspendeu a isenção quanto ao IRPJ nos períodos entre 1997 e 2000, o fisco lavrou auto de infração visando a cobrança da COFINS para aquele mesmo período, sob o pressuposto de que a suspensão também recaía sobre a contribuição. O auto de infração também exigia o pagamento da COFINS sobre as receitas decorrentes de aluguéis auferidas entre 2001 e 2003, por entender que tal receita não decorria da atividade principal da entidade. O CARF havia dado provimento ao recurso do contribuinte por reconhecer o vício material na cobrança da COFINS, já que o ato declaratório havia suspendido apenas a isenção do IRPJ. Contudo, os embargos de declaração da Fazenda Nacional foram acolhidos, ao passo em que o acórdão foi modificado para reconhecer somente o vício formal na autuação. Diante desta decisão, ambas as partes recorreram. Na câmara superior, foi dado provimento ao recurso do contribuinte, que requeria o reconhecimento da nulidade material da autuação. Para o relator, não existiu ato que suspendesse a imunidade relacionada à COFINS, motivo pelo qual não poderia haver tal exigência. Com relação à receita dos aluguéis, o relator reconheceu que esses valores também deverão ser alcançados pela imunidade, conquanto sejam utilizados para os fins institucionais do contribuinte. (Processo 18471.002636/2003-66, 1ª Turma da CSRF)

 

CARF afasta PIS/COFINS sobre ações recebidas no processo de desmutualização da bolsa

Pelo critério de desempate pró-contribuinte, os conselheiros da 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiram pela não incidência do PIS e da COFINS sobre a venda de ações da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), recebidas no processo de desmutualização. Em resumo, desmutualização da bolsa foi o processo que transformou a Bovespa e a BM&F de entidades sem fins lucrativos para pessoas jurídicas de capital aberto. Nesse sentido, no modelo antigo, era obrigação das instituições financeiras deter título patrimonial para atuação na bolsa de valores, título esse que foi substituído por ações. Para o relator, a mudança realizada acabou com a obrigatoriedade dos ativos patrimoniais e, portanto, as pessoas jurídicas passaram a ter a possibilidade de dispor livremente das ações recebidas. Nesse sentido, em seu entendimento, as ações deveriam ser classificadas no ativo circulante, visto que possuem natureza de receita e, de tal, modo, devida a incidência das contribuições. Outro conselheiro abriu divergência para declarar que a venda das ações que foram adquiridas obrigatoriamente, em período anterior ao processo de desmutualização, não configura hipótese de incidência das contribuições, visto que não se trata de receita, mas mero ingresso. Assim, diante do empate, o presidente adotou o critério de desempate em favor do contribuinte.

(Processo 16327.721176/2012-06, 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do CARF)

 

CSRF nega créditos de PIS e COFINS sobre despesa com taxa de cartão de crédito incorrida por empresa comercial.

Por maioria de votos (6 x 2), os conselheiros da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) negaram a possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com taxas de cartão de crédito. Para a maioria, somente empresas prestadoras de serviço ou indústrias poderiam se creditar sobre insumos, sendo vedada esta possibilidade para empresas comerciais. A relatora se manifestou favoravelmente ao contribuinte, e entendeu por dar provimento ao recurso, uma vez que as despesas com cartão de crédito viabilizam a comercialização dos produtos, sendo, portanto, diretamente relacionadas à atividade da empresa com os clientes. A conselheira acrescentou que o inciso I do artigo 3º da lei 10.833 traz a possibilidade de aproveitamento de crédito por empresa comercial. Contudo, prevaleceu o entendimento da divergência para negar provimento ao recurso do contribuinte, por entender que a empresa, por ser comercial, não possui receita de serviços, de modo que não há que se falar em crédito de insumo. Não obstante, ressaltou que a despesa com taxa de cartão de crédito possui natureza operacional-financeira, não havendo previsão de crédito nesse caso. Também foi analisado pela 3° Câmara da CSRF a tomada de créditos sobre a transferência de produtos acabados. Especificamente com relação a este ponto o placar ficou empatado, de modo que o presidente da turma aplicou o critério de desempate pró-contribuinte.

(Processo 13855.720542/2017-40, 3ª Turma da CSRF)

 

CARF entende pela não incidência do PIS e da COFINS sobre crédito presumido de ICMS

Por critério de desempate pró-contribuinte, os conselheiros da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) entenderam por afastar a cobrança de PIS e COFINS sobre o crédito presumido de ICMS, por não constituir receita bruta. O auto de infração lavrado pelo Fisco apurou a não inclusão das receitas referentes ao crédito presumido do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Para a Receita Federal, a contribuinte não contabilizou referidos valores na reserva de incentivo fiscal, o que seria requisito necessário para que tal benefício fosse excluído da base de cálculo das contribuições. Segundo o entendimento manifestado pela relatora, os créditos de ICMS concedidos pelo governo do estado de Santa Catarina não constituem receita bruta, em virtude de não serem concedidos sem reservas ou condições, de modo que não há que se falar de hipótese de incidência de PIS e COFINS. Inclusive, em seu voto, suscitou a decisão do STJ que reconhece que os valores de crédito presumido de ICMS não possuem natureza de receita, mas tão somente de recuperação de custos na modalidade de incentivo fiscal que foram concedidos pelo estado. Por sua vez, um dos conselheiros representantes da fazenda abriu a divergência para se manifestar contrariamente ao recurso do contribuinte, por entender que a contabilização desses valores na reserva de incentivos fiscais é condição necessária e obrigatória para a não tributação, uma vez que garante o seu efetivo controle no tempo, e impede a sua distribuição.

(Processo 10314.722529/2016-73, 3ª Turma da CSRF)

 

CARF decide que ouro adquirido de instituição financeira não gera crédito de PIS/COFINS

Em um placar de 6 x 2 contra o recurso do contribuinte, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu que o ouro adquirido de instituição financeira não gera créditos de PIS e COFINS, ainda que venha, a posteriori, a ser incorporado ao processo produtivo da empresa como insumo. A tese vencedora foi a do Relator, que entendeu no sentido de que a receita auferida através da venda do ouro como ativo financeiro não sofre a incidência das contribuições, de tal modo que, muito embora ele venha a ser utilizado depois como insumo, ele não será passível da geração de créditos do PIS e da COFINS. Complementarmente, o relator destacou que embora as instituições financeiras sejam contribuintes do PIS e da COFINS, elas estão sujeitas ao regime cumulativo das contribuições, sendo que apenas as receitas de serviços integram a base de cálculo das contribuições. O entendimento do relator, apesar de ter sido acompanhado pela maioria dos membros do colegiado, foi enfrentado por outro conselheiro da turma que entendeu pela possibilidade de creditamento das contribuições visto que o regime de tributação a que se submetem as instituições financeiras é irrelevante para tal análise. O que deve ser, de fato, apurado para conferir a legitimidade dos créditos é a confirmação (ou não) de que a operação foi tributada em momento anterior.

(Processo 10875.905375/2011-93, 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF)

 

CARF entende que reserva técnica de operadora de seguros não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS

A 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção decidiu que os rendimentos oriundos de ativos garantidores de reserva técnica de resseguradoras não deverão compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Prevaleceu o entendimento de que tais investimentos, utilizados para formar a reserva do contribuinte, não poderiam ser enquadrados como receita operacional e, portanto, não deveriam ser oferecidos à tributação. Como é sabido, a reserva técnica é o investimento compulsório que empresas de seguro precisam realizar para garantir a sua liquidez em eventual necessidade de cobrimento de sinistro aos segurados. De um lado, a conselheira relatora concluiu que a reserva possui natureza de receita operacional, sendo devido o recolhimento das contribuições. De outro lado, a divergência entendeu que, para haver a incidência de PIS e COFINS, seria necessário que tais receitas estivessem ligadas diretamente à prestação de serviço ou venda de produto. Diante o empate, foi aplicado o critério de desempate pró-contribuinte.

 

Decisões publicadas entre 01.11.2021 e 30.11.2021

 

CSRF afasta aplicação de regras de tributação de lucros no exterior em virtude de tratados

Nos Acórdãos nº 9101-005.808 (Caso Camargo Correa) e nº 9101-005.809 (Caso Intercement) da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) afastou, por critério desempate favorável ao contribuinte, autuação em que a RFB cobrava IRPJ e CSLL sobre os resultados de empresas controladas no exterior no âmbito da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. O Caso Camargo Correa envolvia controlada residente no Equador, enquanto o Caso Intercement envolvia controlada na Argentina, ambos países com os quais o Brasil possui tratados para evitar a dupla tributação. As autoridades haviam autuado as empresas seguindo o entendimento há anos adotado no sentido de que os tratados não impedem a aplicação das regras de tributação dos lucros no exterior, uma vez que, através destas, o Brasil está tributando o lucro da própria empresa brasileira. Contudo, a CSRF, em mudança de entendimento, conseguiu reverter a jurisprudência ao estabelecer que o art. 7 dos tratados (Lucros das Empresas) impede a tributação dos lucros das controladas e coligadas no Brasil. Ambos as decisões ressalvaram que os casos devem ser analisados individualmente, pois há tratados que estabelecem expressamente a possibilidade de aplicação das regras de tributação de lucros no exterior.

(Acórdão nº 9101-005.808, 06/10/2021, 1ª Turma da CSRF, Rel. Conselheira Livia de Carli Germano; Acórdão nº 9101-005.809, 06/10/2021, 1ª Turma da CSRF, Rel. Conselheira Edeli Pereira Bessa)

 

CSRF afirma a possibilidade de se considerar operações de partes relacionadas com terceiros na aplicação do método PIC, mas exige que a alíquota nominal do ICMS seja considerada na aplicação do PRL, ainda que a empresa tenha benefício de crédito estímulo

A 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) entendeu, por maioria, pela possibilidade de utilização de operações de partes relacionadas com terceiros no cálculo do preço parâmetro pelo Método dos Preços Independentes Comparados (PIC). Isso porque, segundo os Conselheiros, de acordo com o art. 18, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, inexiste óbice à consideração, na apuração de preços parâmetro, de operações de compra e venda realizadas entre uma sociedade vinculada ao sujeito passivo e terceiros independentes. Ademais, os Conselheiros consignaram que o art. 8º da IN SRF nº 243/2002 admitia expressamente a comparação com operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não-residentes. Por outro lado, os Conselheiros entenderam que o benefício fiscal de crédito estímulo do ICMS, concedido mediante aplicação de um percentual sobre o saldo devedor do imposto em cada período de apuração, não afeta a incidência do tributo. Dessa forma, na visão da maioria dos julgadores, o valor do ICMS correspondente à alíquota nominal do imposto deveria ser considerado na determinação do preço líquido de venda do bem para aplicação do PRL, reduzindo o preço parâmetro apurado.

(Acórdão nº 9101-005.779 de 04/10/2021, 1ª Turma da CSRF, Rel. Conselheira Livia De Carli Germano).

 

CARF rejeita desconsideração de controlada no exterior sob argumento de que não há dever fundamental de pagar ilicitamente tributos

No Acórdão nº 1201-005.381 de 21/10/2021, da 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), foi proferida decisão unânime em favor do contribuinte para afastar exigência de IRPJ e CSLL sobre lucros de controlada indireta. No referido caso, as autoridades fiscais haviam desconsiderado a estrutura corporativa do Grupo Marcopolo S/A, que possuía uma investida na Argentina com prejuízo, a qual controlava uma sociedade com lucros nas Ilhas Virgens Britânicas (BVI), na medida em que a interposição da sociedade argentina tinha sido artificial e visava apenas impedir a tributação dos lucros da empresa de BVI. Contudo, o CARF cancelou a exigência, sob o argumento de que as empresas existiam há anos, tinham propósito, histórico, altos e baixos, de modo que a autoridade não estava autorizada a desconsiderar a estrutura simplesmente em razão de economia tributária. Na visão dos julgadores, não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo e nem mesmo dever fundamental de o contribuinte se sujeitar a excessos ou a qualquer exigência fora dos limites legais, devendo ser preservadas estruturas em que o contribuinte realiza licitamente atos jurídicos que importem economia tributária sem patologias de forma, vontade ou ocultação.

(Acórdão nº 1201-005.381, 21/10/2021, 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, Rel. Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque)

 

CSRF autoriza o pagamento de Juros sobre o Capital Próprio (“JCP”) de forma retroativa

No Acórdão nº 9101-005.810 da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por critério desempate favorável ao contribuinte, entendeu que a dedução dos juros sobre o capital próprio do Lucro Real não está submetida, condicionada ou limitada ao regime de competência, podendo ser feita a redução de tais valores do lucro tributável após deliberação pelo seu pagamento ou creditamento, ainda que referentes a períodos anteriores. Neste caso, a CSRF adotou a tese do contribuinte sustentando que a Lei n° 9.249/95, único dispositivo legal que versa sobre a dedutibilidade do JCP, não impõe qualquer limitação temporal na sua apuração e fruição e que tampouco determina como condição a observância do regime de competência, não podendo os normativos e atos infralegais suprimir a amplitude de um regramento previsto na legislação tributária, criando limitações indevidas. Apesar da matéria já ter sido apreciada de forma desfavorável aos contribuintes no passado, esta mudança de entendimento está relacionada com o fim do voto de qualidade que era de atribuição do presidente da turma julgadora (representante da Fazenda). Atualmente, em caso de empate, a decisão deve favorecer aos contribuintes, conforme determina o Art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, incluído pela Lei n° 13.988/20.

(Acórdão nº 9101-005.810, 24/11/2021, 1ª Turma da CSRF, Rel. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella)

 

CARF valida pagamentos de PRL a empregados situados fora dos limites territoriais abrangidos por acordos coletivos

A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por meio do critério desempate favorável ao contribuinte (art. 19-E da Lei nº 10.522/2002), validou a realização de pagamentos de Participação nos Lucros e Resultados (“PRL”) por empresa a seus empregados de estabelecimentos situados fora das bases territoriais abrangidas por acordos coletivos. Sob o entendimento dos Conselheiros da 2º Seção, esse posicionamento realiza valores constitucionais, tais como o da irredutibilidade de salários, do direito adquirido, da razoabilidade e da isonomia, sem implicar em qualquer afronta à Lei nº 10.101/2001 (que, dentre outras, dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa).

(Acórdão nº 2402-010.453, 25/11/2021, 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, Rel. Conselheira Renata Toratti Cassini)

OPORTUNIDADES E ALERTAS

 

Publicada Solução de Consulta dispondo sobre a exclusão dos incentivos de ICMS concedidos pelo Convênio nº 100/1997 da base de cálculo de IRPJ e CSLL

 Foi publicada em 09/11/2021, a Solução de Consulta Disit nº 4.029/2021, que expressamente afirmou que os incentivos concedidos por meio do Convênio nº 100/1997 não são considerados como subvenções para investimento, tendo em vista que não são concedidos com qualquer contrapartida. Por essa razão, não é possível excluir tais benefícios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

 

Publicados Atos Declaratórios sobre a Escrituração Fiscal Digital de Retenções

Os Atos Declaratórios nº 93 e 94 foram publicados, respectivamente, em 29/11/2021 e em 30/11/2021, e trataram sobre os leiautes dos arquivos que compõem a Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais (EFD-Reinf), que será exigida para os eventos ocorridos a partir da competência de janeiro/2023. O Ato Declaratório 94, aprovou o leiaute aplicável aos campos, registros e arquivos da Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (DIRF 2022) para apresentação das informações relativas aos anos calendário de 2021, situação normal, e 2022, nos casos de situação especial.

 

Publicada Portaria do Ministério da Economia atribuindo efeito vinculante a 22 Súmulas do CARF

Em 11/12/2021, o Mistério da Economia publicou Portaria nº 12.975/2021 atribuindo às 22 (vinte duas) Súmulas do CARF efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal, tornando, portanto, sua observância obrigatória pela PGFN e pela RFB. As Súmulas foram aprovadas em sessão do CARF realizada em agosto de 2021. Na ocasião, foram aprovas 26 (vinte e seis) novas Súmulas.

Com a edição da Portaria, ficaram de fora (i) Súmulas 168: Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório; (ii) Súmula 173: A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei nº 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico) ou quando, após a vigência da Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal; (iii) Súmula 181: No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 8.218, de 1991; (iv) Súmula 182: O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de remuneração, não estando sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, ainda que o benefício não esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

 

Publicada Portaria sobre os novos serviços disponíveis no e-CAC

Em 05/11/2021, foi publicada a Portaria CARF nº 42/2021, que autorizou a solicitação de novos serviços por meio do e-CAC, tal como obtenção de DARF no caso de reparcelamento para fins de parcelamento, relativos a contribuições previdenciárias; cadastramento de débitos; reparcelamento, quando o débito a ser reparcelado não estiver disponível para negociação nas aplicações de autoatendimento do e-CAC.

 

Publicada Portaria PGFN 12.071/2021, que trata sobre o novo papel da PGFN nos procedimentos de Representação Fiscal para Fins Penais

A nova portaria da PGFN estabeleceu os procedimentos de envio das representações para fins penais aos órgãos de persecução penal, e dispôs sobre a atuação na esfera penal, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito do Sistema de Recuperação de Créditos, instituído pela Portaria PGFN nº 32/2019. O texto normativo vem levantando questionamentos jurídicos em razão da preocupação de que tal instrumento seja utilizado como um novo método coercitivo para cobrança de tributos, tendo sido até objeto de discussão em webinar recentemente promovido pela OAB/SP. Na visão do representante da fazenda, o objetivo da portaria é preencher lacuna normativa, de tal modo que traga transparência e previsibilidade no procedimento adotado pela PGFN para atuar em cooperação com o MPF quando houver a deflagração de casos de crime. Contudo, muito questiona-se quanto à real aplicação do texto, conquanto padeça de maior regulamentação. Dentre os pontos polêmicos ainda pendentes de esclarecimento estão: o papel da PGFN como assistente de indicação, a possibilidade de bloqueio de bens do devedor acessando a esfera criminal, a legitimidade para que a PGFN ingresse com ação subsidiária em casos de omissão do MPF. A nova Portaria reforça a importância da atuação estratégica interdisciplinar entre as áreas tributária e penal, para conter eventuais excessos decorrentes da aplicação de tal normativo.

 

Publicada Lei nº 17.718/2021, que implementa alterações na legislação tributária da cidade de São Paulo

Além de alterações voltadas à atualização da planta genérica de valores – PGV, utilizadas na apuração do valor venal para fins de lançamento IPTU, disposições de isenção do aludido tributo a aposentados e pensionistas, imposição de novas penalidades decorrentes da Declaração Tributária de Conclusão de Obra – DTCO, isenções, forma de cálculo e novas penalidades relativas ao ITBI, os destaques da Lei nº 17.718/2021 ficam por conta da alteração da sistemática de tributação das Sociedade Uniprofissionais, suposta adequação do cadastro de prestadores de outros municípios – CPOM à inconstitucionalidade reconhecida pelo STF e à nova alíquota reduzida do ISS para alguns serviços. Linhas gerais, verifica-se que a alteração em tela representa grande impacto na sistemática de tributação das Sociedade Uniprofissionais. Se antes o cálculo era feito mediante a aplicação da alíquota sobre uma base de cálculo fixa, por profissional, com recolhimento trimestral, agora se estabeleceu uma tabela progressiva de estimativa de receita bruta, considerando o número de profissionais habilitados em cada sociedade, devendo tal volume de profissionais ser multiplicado pelas faixas de receita bruta mensal estimadas pela legislação. No tocante ao CPOM, a inscrição do prestador sediado em outro município passa a ser facultativa e pode se dar por iniciativa do próprio tomador. Por outro lado, foi agravada a multa por falta de emissão de Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS, inclusive com hipótese de majoração, caso comprovado pela autoridade fiscal que o tomador tinha conhecimento de que o prestador simulava estabelecimento fora do Município de São Paulo. Já com relação aos serviços de intermediação, via plataforma digital, de aluguéis, transporte de passageiros ou entregas, de marketplace, corretagem ou intermediação de contratos de franquia (franchising), entre outros, houve redução de alíquota do ISS para 2%, como forma de atrair tais players do mercado a se estabelecerem em solo paulistano.

 

Publicada Lei Complementar nº 235/2021, que revoga o CPOM no Município do Rio de Janeiro

A Lei Complementar nº 235/2021, revogou o inciso XXII do art. 14 e o art. 14-A, ambos da Lei nº 691, de 1984, que tratavam da obrigatoriedade de o prestador de serviço de fora do Município do Rio de Janeiro se cadastrar nos órgãos da cidade.

Desse modo, o município ajusta sua legislação à decisão do STF que determinou ser incompatível com a Constituição Federal disposição normativa que preve a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação.

 

Apresentado Projeto de Lei para alterações na Lei Complementar nº 24/1975, que dispõe sobre a concessão de benefícios fiscais de ICMS

Foi apresentado no dia 25/11, na Câmara dos Deputados, o PLP 198/2021, que propõe alterações na Lei Complementar 24/1975, que dispõe sobre concessão de benefícios fiscais de ICMS. Em termos gerais, a proposta prevê a alteração do quórum de deliberação e instalação do CONFAZ. Propõe-se que a autorização de concessão de incentivos fiscais seja feita pela aprovação de 2/3 (dois terços) das unidades federadas e 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País, e não mais pela unanimidade. O Projeto também dá nova redação ao artigo 8º, da Lei Complementar nº 24/1975, que diz respeito às consequências do descumprimento da LC. O dispositivo passa a prever que é vedada ao Estado a recusa unilateral ao cumprimento dos dispositivos de Lei que veiculem benefícios fiscais de ICMS editados por outra unidade da federação, enquanto não declarada a sua inconstitucionalidade.

 

Ministério da Economia publica Portaria determinando retorno das sessões presenciais no Carf

Foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) de 14 de dezembro a Portaria CARF/ME n° 14.548/2021, para disciplinar o funcionamento das reuniões de julgamento dos meses de janeiro e fevereiro de 2022. A Portaria oficializou o retorno das sessões presenciais, que haviam sido suspensas em decorrência da pandemia da Covid-19. Atualmente, as sessões virtuais de julgamento analisam processos de até R$ 36 milhões (Portaria CARF/MF nº 7.755/2021), a Portaria recém-publicada, contudo, não trouxe expressamente informações com relação ao limite dos valores dos casos que serão julgados. Por fim, conforme determinação do dispositivo, a sustentação oral e o acompanhamento do julgamento também seguirão na modalidade presencial. 

 

Medida Provisória permite prorrogação excepcional de Atos Concessórios de Drawback

Foi publicada em 15.12.2021 a Medida Provisória nº 1.079, que permite prorrogação excepcional por mais um ano de Atos Concessórios de Drawback com vencimento no ano de 2021.


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