Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro

Decisões Proferidas em Dezembro/2021

O Demarest tem o prazer de compartilhar o seu Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro, trazendo as novidades jurisprudenciais, bem como as oportunidades e os alertas tributários decorrentes das últimas alterações normativas.

Boa leitura!

 

Confira os últimos Boletins publicados.


TRIBUNAIS SUPERIORES

 

Supremo Tribunal Federal (STF) 

STF: Pauta de julgamento para o primeiro semestre de 2022, casos que podem ser pautados e modulações de efeito ocorridas em 2021

Pauta de Julgamento

No fechamento de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) divulgou os processos que estão incluídos na pauta presencial (tele-presencial) para o primeiro semestre de 2022. Dentre os processos, temos o RE 928943 (Tema 914 da Repercussão Geral), em que se discute a constitucionalidade da CIDE-Remessas, bem como o RE 955227 (Tema 885) e o RE 949297 (Tema 881), que discutem coisa julgada em matéria tributária.

 

Veja relação dos assuntos tributários que foram incluídos em pauta pelo STF:

 

03 de fevereiro

ADI 5755 – Questiona a Lei 13.463/2017, que trata do cancelamento dos precatórios cujos valores não tenham sido levantados pelos credores no prazo de dois anos e prevê que essa providência seja tomada diretamente pelas instituições financeiras oficiais.

 

16 de fevereiro

RE 962189 – O STF vai decidir se o Tribunal de Contas estadual pode determinar a indisponibilidade cautelar de bens. Em discussão está o artigo 121, inciso V, da Lei Orgânica do TCE-RN (Lei 464/2012, que conferiu ao órgão esse poder).

 

10 de março

ADI 4980 – O STF vai decidir se é possível a representação fiscal para fins penais junto ao Ministério Público referente aos crimes contra a ordem tributária, independentemente do exaurimento do processo administrativo fiscal.

 

16 de março

ADI 3667 – A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) questiona decreto do Estado do Rio de Janeiro que instituiu o programa Report-Rio, estabelecendo tratamento tributário diferenciado para o reequipamento portuário.

 

17 de março

ADIs 6040 e 6055 – O Instituto Aço Brasil e a CNIO contestam normas que disciplinam o procedimento de devolução dos resíduos tributários que remanescem na cadeia de produção de bens exportados.

 

23 de março

ADIs 6399, 6403 e 6415 – As ações contestam o fim do voto de qualidade em empate nos julgamentos administrativos fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O julgamento será retomado com o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes.

 

07 de abril

ADI 5492 e 5737 – Questionam dispositivos da Lei Federal 13.105/2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil.

 

20 de abril 

RE 912888 (Tema 827) – Embargos de declaração opostos contra decisão que considerou que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a assinatura básica mensal de telefonia.

 

5 de maio

RE 611601 (Tema 281) – Recurso com repercussão geral de autoria da empresa Celulose Irani S/A contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Discute a constitucionalidade da contribuição social devida pela agroindústria.

 

RE 816830 (Tema 801) – Recurso com repercussão geral que discute a constitucionalidade da incidência da contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), cobrada sobre a receita bruta do produtor rural pessoa física, com alíquota de 0,2%.

 

ADI 4395 – A ação questiona o artigo 1º da Lei 8.540/1992, que determina que os agropecuaristas, fornecedores dos associados da Associação Brasileira de Frigoríficos, passem a ser contribuintes obrigatórios à previdência social.

 

11 de maio

RE 955227 (Tema 885) – O recurso discute os efeitos de uma decisão transitada em julgado em matéria tributária quando há posteriormente pronunciamento em sentido contrário pela Suprema Corte (Tema 885 da repercussão geral).

 

RE 949297 (Tema 881) – Neste recurso, o colegiado vai decidir se decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia em razão de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo STF, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade (Tema 881 da repercussão geral).

Relator:  Ministro Edson Fachin

Recorrente: UNIÃO 

Recorrido: TBM – TEXTIL BEZERRA DE MENEZES S/A 

 

18 de maio

RE 928943 (Tema 914) – Recurso com repercussão geral que discute se é constitucional a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) nas remessas ao exterior.

 

19 de maio

ADI 4785 – A ação questiona lei de MG que institui a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários (TFRM). Sobre o mesmo tema será julgada a ADI 4786 contra lei semelhante do PA, de relatoria do ministro Nunes Marques, e a ADI 4787 , contra lei do AP, de relatoria do ministro Luiz Fux.

 

1º de junho

ADI 4905 – Questiona a constitucionalidade de multa para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal.

 

RE 796939 (Tema 736) – O recurso discute a imposição de multa pela Receita Federal sobre a compensação tributária não homologada (Tema 736 da repercussão geral).

 

22 de junho

ADI 2362 – ação discute o pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional 30/2000, de forma parcelada, em até dez anos.

 

Casos que podem ser incluídos na pauta de julgamento do STF

 

Além dos casos já pautados, há outros julgamentos relevantes pendentes no Supremo Tribunal Federal, pois alguns casos não chegaram a ser finalizados em razão de pedidos de vista, pedidos de destaque ou retiradas de pauta. 

 

Nos casos em que houve o pedido de vista, o julgamento deverá ser retomado com a devolução pelo Ministro ou pela Ministra que realizou o requerimento.

 

Um dos casos que está suspenso por pedido de vista e que pode retornar à pauta do STF é a ADI 2446, que discute a constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN. Tal dispositivo é utilizado pelo Fisco como meio de evitar supostos planejamentos tributários abusivos, permitindo que a autoridade administrativa desconsidere atos e ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Por ora, o julgamento está 2 x 2, e pediu vista o Min. Dias Toffoli.

 

As ADIs ajuizadas pela PGR contra leis estaduais que disciplinam o imposto sobre doações e heranças provenientes do exterior – ITCMD igualmente podem ser analisadas. Foram ajuizadas ADIs em quase todos os estados brasileiros, mas nem todas as ações tiveram seus julgamentos iniciados.

 

Além dos pedidos de vista, houve a “interrupção” de alguns julgamentos por pedidos de destaque. Quando há um pedido de destaque, o caso é retirado da pauta virtual e remetido para inclusão na pauta presencial (tele-presencial). Além disso, via de regra o julgamento é reiniciado do “zero”.

 

Houve pedido de destaque no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 (ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte); no RE 592.616, leading case do Tema 118 da Repercussão Geral, que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e nos embargos de declaração no RE 1.072.485 (Tema 985), que deve definir sobre a modulação de efeitos do acórdão que definiu que é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

 

Por fim, houve ainda casos em que houve a simples retirada de pauta, como no julgamento do RE 841.979, paradigma do Tema 756 da Repercussão Geral, que apreciará o alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.

 

O Time Tributário do Demarest acompanhará os julgamentos em tempo real.

 

Modulação de Efeitos

A pauta do STF de 2021 foi marcada por diversos julgamentos com modulação de efeitos da decisão. Ou seja, os Ministros entenderam por limitar a eficácia temporal dos efeitos de diversas decisões que foram tomadas, normalmente para um período posterior à data de finalização do julgamento de mérito pelo Tribunal.

 

Exemplo de modulação de efeitos ocorreu no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), em que se decidiu que a produção de efeitos do julgado deveria se dar a partir de 15.03.2017, data do julgamento de mérito do recurso, ressalvadas as ações judiciais e processos administrativos protocolados até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.

 

Outro caso em que se decidiu pela modulação de efeitos foi o caso de ICMS-Seletividade (Tema 745), em que se decidiu que a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

 

Também se decidiu pela modulação de efeitos no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral (ICMS-Difal), em que parte da declaração de inconstitucionalidade deveria valer a partir da data em que da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF, enquanto a outra parte deveria valer a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

 

É de se ressaltar, ainda, a modulação de efeitos estabelecida no julgamento das ADIs 1945 e 5659, em que a proposta de modulação vencedora abarca uma série de hipóteses fáticas.

 

Assim, a modulação dos efeitos de decisões em matéria tributária pelo STF está se tornando cada vez mais comum, de modo que vale a pena o sopesamento dos riscos e benefícios para se discutir judicialmente as questões de interesse dos contribuintes em “tempo hábil”, buscando afastar eventual modulação de efeitos indesejada. De outro lado, os critérios adotados não tem sido lineares, o que sugere que os contribuintes sempre se antecipem às decisões, iniciando individualmente as discussões.

 

Nossa equipe vem acompanhando os temas em tempo real e estamos à disposição para esclarecer eventuais dúvidas ou questionamentos que possam surgir.

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

STJ: Decisão monocrática em sentido contrário à jurisprudência do tribunal, para considerar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a “Hora-Repouso alimentação – HRA”

Após a reforma trabalhista resultante da conversão de Medida Provisória nº 808/2017 na Lei nº 13.467/2017, houve alteração da redação do art. 71, §4º, da CLT, que passou a contar com a seguinte redação: “…A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

Com isso, a partir dessa data, houve atribuição de natureza indenizatória a esse pagamento, retirando a necessidade de recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os referidos valores, embora a Receita Federal do Brasil e os magistrados de primeira e segunda instância tendem a exigir o recolhimento de contribuições sobre tais valores.

Contudo, mais recentemente, o Min. Herman Benjamim, em decisão monocrática proferida em sede de Recurso Especial, reapreciou o tema sob a ótica da alteração legislativa acima citada, isentando os contribuintes de tal recolhimento, o que traz aos contribuintes boas as chances de pleitear, via mandado de segurança, a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a ‘Hora-Repouso Alimentação- HRA’ desde janeiro de 2018 (data de efetivação da norma), ainda que não exista previsão na regra de isenção contida no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.

CARF

Decisões proferidas pelo entre 01.12.2021 e 31.12.2021

*Decisões cujos acórdãos ainda não foram publicados. Os comentários aqui apresentados refletem o que foi definido em plenário na sessão de julgamento e podem sofrer ajustes quando da publicação dos acórdãos. 

 

CSRF aplica decisão do STF para exigir CEBAS para fruição de imunidade de contribuições sociais

Os Conselheiros da 1ª Turma da CSRF, por unanimidade de votos, mantiveram cobrança de COFINS para período em que a entidade não tinha o Certificado de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS). A entidade autuada teria permanecido um ano sem CEBAS e foi autuada pelas contribuições não recolhidas naquele período. Os julgadores mantiveram a autuação sob fundamento de que, muito embora o Supremo Tribunal Federal (STF) teria declarado no RE 566.622 e na ADI 2028 que requisitos à imunidade de contribuições sociais apenas podem ser veiculadas por lei complementar, questões procedimentais como a exigência de certificação poderiam ser estabelecidas por lei ordinária. Este caso é um dos primeiros a analisar a tese recentemente consolidada pelo STF quanto aos requisitos para a imunidade de contribuições previdenciárias previstos na antiga Lei nº 8.212/1991. Referida norma foi substituída pela Lei nº 12.101/2009, revogada pela Lei Complementar nº 187 de 16 de dezembro de 2021. Trata-se de tema bastante controverso, pois as autoridades tradicionalmente colocam o CEBAS como uma condição precedente à fruição da imunidade, sendo o procedimento para obtenção de referida certificação não somente é demorado, como também estava condicionado a requisitos que até dezembro de 2021 não estavam previstos em Lei Complementar.

(Processo nº 13884.005054/2002-85, 1ª Turma da CSRF)

 

CSRF determina que previsões contratuais seriam suficientes para estabelecer omissão de receitas

A 1ª Turma da CSRF, por maioria de votos, deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional para manter o lançamento do fisco para cobrança de IRPJ. No caso, uma empresa administradora de cartões foi autuada por omitir receitas uma vez que teria reconhecido uma receita de 1% sobre o total de vendas realizadas e não 2.5%, conforme estabelecido no contrato celebrado com seu cliente. Segundo relatado, tal renegociação teria se dado verbalmente entre as empresas em razão de uma alteração no volume das vendas. Não obstante, a autuação foi mantida pelos conselheiros, sob o fundamento de que o pagamento em percentual inferior ao previsto em contrato entre empresas vinculadas caracteriza omissão de receitas. Na visão da Conselheira Edeli Bessa, que abriu a divergência desfavorável à contribuinte, tal renegociação contratual prescindiria de formalização.

(Processo nº 16327.720173/2017-51, 1ª Turma da CSRF)

 

CARF entende que pagamentos realizados a artista por cessão de direito de imagem e voz não configuram remuneração por atividade de administração (prestação serviços)

A 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, por critério de desempate favorável aos contribuintes, afastou a cobrança de contribuições previdenciárias sobre suposta prestação de serviços realizada por apresentador de TV. Os Conselheiros da 2ª Seção entenderam que os pagamentos efetuados por empresa detida indiretamente pelo apresentador, lançados como remuneração por cessão de direito de imagem e voz, não se referem à remuneração por atividade de administração, vez que inexiste qualquer serviço prestado ou contraprestação por parte da pessoa física.

(Processo nº 10855.723463/2018-83, 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF)

 

Carf permite à empresa comercial tomar crédito de PIS/COFINS sobre revenda de embalagens no varejo

Os Conselheiros da 3ª Turma da CSRF, por unanimidade de  votos, negaram provimento ao recurso interposto pela Fazenda, reconhecendo o direito do contribuinte a tomar créditos de PIS e COFINS sobre as embalagens avulsas vendidas via e-commerce. No entendimento manifestado pelo colegiado, as empresas comerciais podem descontar créditos sobre os bens que tiverem sido adquiridos para a revenda. Por outro lado, foi negado provimento ao recurso do próprio contribuinte, que buscava o reconhecimento dos créditos sobre as embalagens que fazem parte do produto vendido, quais sejam, aquelas utilizadas para transportar ou embrulhar as mercadorias diretamente nas lojas físicas. O pedido foi negado sob a égide de que somente empresas industriais ou prestadoras de serviço podem creditar-se de despesas que possuam caráter essencial e relevante para a atividade produtiva, não devendo ser aplicados os critérios estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) sobre o conceito de insumo para caso em análise.

(Processo 19311.720231/2017-12, 3ª Turma da CSRF)

 

CARF entende que medicamento manipulado não está sujeito à alíquota zero de PIS/ COFINS

Em um placar de 5 a 3, a 3ª Turma da CSRF entendeu que manipulação de medicamentos pode ser considerada processo industrial. O colegiado analisou recurso interposto pelo contribuinte que buscava o reconhecimento do direito à alíquota zero de PIS/COFINS para os medicamentos manipulados, por entender estar englobado nas possibilidades da Lei n° 10.147/2000, segundo a qual estabeleceu-se benefício fiscal para empresas que se equiparam à atividade industrial ou importadora. Prevaleceu o entendimento do Relator segundo o qual o caso se insere no conceito de industrialização, pois não ocorre a venda direta para o usuário final, mas sim são vendidos a empresas que, por sua vez, revendem aos consumidores.

(Processo 12448.921009/2012-28, 3ª Turma da CSRF)

 

 

Decisões publicadas entre 01.12.2021 e 31.12.2021

 

CARF reitera que contribuinte pode considerar as taxas mensais da TJLP para cálculo dos JCP

Em decisão unânime, a 1ª Seção do CARF deu provimento ao recurso do contribuinte para estabelecer que descabe impugnar cálculo por ele realizado, que para o rateio ao dia observou as taxas mensais divulgadas pelo site da Secretaria da Receita, uma vez que inexiste qualquer determinação legal quanto à taxa que deve ser considerada. No caso, a autoridade fiscal havia glosado as despesas com juros sobre o capital próprio (JCP) pagos pelo contribuinte alegando que se deve partir da TJLP anualizada, para se chegar à TJLP mensal e à taxa diária de remuneração do capital próprio.

(CARF, Acórdão nº 1402-005.876, 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção, Rel. Marco Rogério Borges, 19/10/2021)

 

CARF mantem glosa de juros sobre empréstimos repassados gratuitamente

Por maioria de votos, a 1ª Seção do CARF manteve cobrança de IRPJ decorrente de glosa de despesas com juros atrelados a empréstimos onerosos contraídos do exterior e repassados gratuitamente a terceiros. A contribuinte no caso tentou argumentar que o lapso temporal entre os mútuos captados e os concedidos revelariam que não houve repasse de empréstimos, argumento este que foi acatado pelos conselheiros vencidos. Todavia, a autuação foi mantida sob o fundamento de que o mútuo oneroso captado anteriormente não era imprescindível à empresa, pois teria repassado parte a terceiro.

(CARF Acórdão nº 1402-005.785, 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, Rel. Junia Roberta Gouveia Sampaio, 14/09/2021)

 

CARF afasta autuação de ágio envolvendo empresa veículo por voto de desempate

Por critério desempate favorável ao contribuinte, a 1ª Seção do CARF cancelou exigência de IRPJ e CSLL por dedução indevida de despesas com amortização de ágio. Referido caso referia-se a ágio amortizado em razão da aquisição de sociedade considerada pela autoridade fiscal como uma empresa veículo criada apenas para intermediar a aquisição da empresa operacional que efetivamente desejavam adquirir, o que teria viabilizado um acréscimo no valor do ágio efetivamente havido no negócio. Todavia, os julgadores deram provimento ao recurso do contribuinte sob o fundamento de que a mera utilização de empresa veículo em operação de reorganização societária não configura abuso de direito ou planejamento fiscal abusivo se não resulta em economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização do veículo. Na visão dos Conselheiros, o abuso de direito exige o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do erário, o que não seria o caso de empresa veículo utilizada para proteção de direitos de acionistas minoritários e tendo ocorrido a devida apuração de ganho de capital pela alienante.

(CARF, Acórdão nº 1402-005.878, 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, Rel. Junia Roberta Gouveia Sampaio, 19/10/2021)

 

CSRF afirma que venda de imóveis por empresas imobiliárias pode ser tributada

dentro do lucro presumido, ainda que o imóvel tenha sido alugado

Por maioria de votos, a 1ª Turma da CSRF concluiu que a receita auferida por meio da exploração de atividade imobiliária relativa à compra e venda de imóvel submete-se aos percentuais de presunção de lucro, ainda que os imóveis vendidos tenham sido utilizados anteriormente para locação a terceiro e que o ativo tenha sido contabilizado no imobilizado, se essa atividade constituir objeto da pessoa jurídica. A empresa havia sido autuada sob o argumento de que os imóveis alienados estavam registrados contabilmente no imobilizado desde sua aquisição. Contudo, os julgadores entenderam que não havia evidência de abuso: não houve alteração do objeto social às vésperas da venda, parte expressiva da receita advinha de venda de imóveis, esta praticava atos de compra e venda com habitualidade e o imóvel nunca foi utilizado como estabelecimento da empresa ou para o exercício de suas atividades.

(CSRF, Acórdão nº 9101-005.772, 1ª Turma, Rel. Fernando Brasil de Oliveira Pinto, 09/09/2021)

 

CSRF profere mais um precedente favorável ao pagamento de JCP retroativos

Por critério desempate favorável ao contribuinte, a CSRF proferiu mais um precedente favorável ao pagamento de juros sobre o capital próprio referente a períodos anteriores. Na visão dos julgadores, a dedução de JCP não está condicionada ao regime de competência, não havendo na legislação qualquer restrição à dedução de JCP de outros períodos de apuração. Na visão dos julgadores, os normativos e atos infralegais editados pelas autoridades fiscais não podem suprimir a amplitude de um regramento previsto pela legislação tributária, inaugurando limitações para a sua aplicação e observância, principalmente quando se trata de norma de apuração de base de cálculo de tributos.

(CSRF, Acórdão nº 9101-005.815, 1ª Turma, Rel. Caio Cesar Nader Quintella, 07/10/2021)

 

CARF cancela glosa de despesas no âmbito de contrato de cost sharing com critério de rateio com base na receita

A 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por critério de desempate favorável aos contribuintes, cancelou glosa de despesas no âmbito de contrato de rateio de gastos. A autoridade no caso autuou o contribuinte sob o fundamento de que o rateio com base na receita não reflete a real correlação da despesa com a receita obtida ou os gastos efetivos atribuídos à empresa e de que não houve a comprovação dos reembolsos. Baixado o processo em diligência para verificação dos pagamentos, os julgadores cancelaram a exigência, afirmando que o critério de rateio com base na receita mensal é razoável e válido. No referido caso, o contribuinte compartilhou com a sua matriz gastos com pessoal, publicidade, aluguel de imóveis e equipamentos e expedição e logística.

(CARF, Acórdão nº 1301-005.647, 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, Rel. Giovana Pereira de Paiva Leite, 13/09/2021).

 

CSRF permite compensação de prejuízos fiscais sem a trava de 30% no caso de encerramento das atividades da empresa inclusive por incorporação

Por critério de desempate pró contribuinte, a CSRF determinou que o prejuízo fiscal apurado por empresas no lucro real pode ser compensado integralmente com o lucro tributável apurado no encerramento das atividades da empresa, inclusive por incorporação. Referida decisão configura uma mudança na jurisprudência consolidada do tribunal administrativo, a qual vinha entendendo que não havia exceção à aplicação da trava dos 30%. O caso envolvia uma empresa que, após a cisão, continuou a compensar o montante de prejuízo fiscal atribuído ao acervo cindido sem a trava.

(CSRF, Acórdão nº 9101-005.794, 1ª Turma, Rel. Alexandre Evaristo Pinto, 05/10/2021)

 

CSRF conclui que subvenções para investimento vinculadas a benefícios de ICMS não são tributáveis

A 1ª Turma da CSRF concluiu, por maioria de votos, que as normas que qualificaram os incentivos de ICMS como subvenções para investimento não tributáveis têm aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos geradores. Na visão dos julgadores, após tal alteração legislativa, tornou-se irrelevante para a não-tributação a vinculação entre o recebimento da benesse estatal e a sua aplicação nos empreendimentos, uma vez que houve uma equiparação entre as subvenções para custeio e investimento. Portanto, a legislação teria subtraído dos julgadores a competência de analisar normativos locais e, consequentemente, de decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento. Assim, desde que obedecidos os requisitos previstos na legislação (devida escrituração e não distribuição), referidas receitas não estarão sujeitas ao IRPJ.

(CSRF, Acórdão nº 9101-005.850, 1ª Turma, Rel. Caio Cesar Nader Quintella, 12/11/2021)

OPORTUNIDADES E ALERTAS

 

GECEX prorroga ex-tarifários até abril/2022 e cria procedimento simplificado para que interessados peçam prorrogação adicional

Após acordo no âmbito do Mercosul, o Brasil foi autorizado a manter o regime de ex-tarifários e a sua lista de exceções à Tarifa Externa Comum do Mercosul (LETEC) até 31/12/2028. Diante disso, a Resolução GECEX nº 291/2021 prorrogou a vigência dos ex-tarifários existentes até 30/04/2022 e criou um procedimento simplificado para que as empresas pleiteiem prorrogação adicional até 31/12/2025 ou se manifestem de forma contrária a tal ação.

 

Após tentativa de julgamentos presenciais sem limite de valor, o CARF retoma, para os meses de fevereiro e março, os julgamentos virtuais até 36 milhões

Em 14/12/2021 foi publicada portaria por meio da qual o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) estabeleceu que as reuniões de julgamento dos meses de janeiro e fevereiro de 2022 seriam realizadas exclusivamente na modalidade presencial, nas dependências do CARF. Uma das principais consequências práticas do julgamento presencial é que os casos analisados não estarão mais sujeitos ao limite de R$ 36.000.000,00 (trinta e seis milhões de reais) que vigorava até 31 de dezembro de 2021 em decorrência da Portaria ME nº 7.406/2021.

Ressaltamos apenas que entre os dias 06 e 17 de janeiro de 2022 foram publicadas as Portarias CARF/MF nºs 129/2022, 179/2022, 277/2022 e 344/2022, suspendendo as sessões de julgamento das Turmas Ordinárias, Extraordinárias e das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, respectivamente, agendadas entre os dias 10 a 14, 17 a 21 e  24 a 28 de janeiro de 2022, em razão da falta de quórum regimental para instalação e deliberação do colegiado, motivado pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria funcional.

Em 14/01/2022, foi editada a Portaria da RFB nº 107 que, em decorrência de mudança no cenário epidemiológico da doença provocada pelo coronavírus (Covid 19) e sua atual variante Ômicron, estabeleceu o retorno às atividades na modalidade presencial apenas a partir de 31/03/2022 para os servidores e empregados públicos em exercício na RFB.

Diante deste cenário, foi editada a Portaria CARF nº 421/2022, para regulamentar a realização de reunião de julgamento virtual para os meses de fevereiro e março de 2022.

Enquadram-se nesta modalidade os processos cujo valor atualizado seja de até R$ 36.000.000,00 (trinta seis milhões de reais), assim considerado o valor constante do sistema e-Processo na data da indicação para a pauta. Permanecem os procedimentos e disciplinamentos constantes da antiga Portaria CARF/MF nº 775/2021.

Os processos acima desse limite, incluídos nas pautas de janeiro, serão reincluídos em reunião presencial de julgamento a ser agendada oportunamente pelo órgão.

 

Publicada Solução de Consulta estabelecendo que a recuperação do indébito tributário deverá ser tributada no momento em que o contribuinte transmite a primeira compensação

Foi publicada em 15/12/2021, a Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, a qual estabeleceu que nos casos em que a decisão judicial que confirmou o direito a restituição do indébito tributário não quantificar o valor a ser restituído pelo contribuinte, tais valores deverão ser oferecidos à tributação somente no momento em que for transmitida a primeira Declaração de Compensação – o valor principal estará sujeito ao IRPJ e CSLL e a receita decorrente dos juros de mora além de se sujeitar a ambos os tributos também será tributada pelo PIS/COFINS.

Destacamos que apesar de se tratar de um aprimoramento de entendimento da Receita Federal que defendia que a tributação deveria ocorrer no o trânsito em julgado da sentença judicial (independentemente da decisão definir ou não o valor a ser restituído), a Solução de Consulta em referência estabelece que a integralidade do valor a ser restituído deve ser tributado na data da emissão da primeira declaração de compensação, mesmo que o contribuinte não compense o montante total de uma vez. Em nosso entendimento, existem bons argumentos para defender que tais valores apenas deveriam ser tributados quando houver a compensação ou homologação de tais valores, conforme respaldado por decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

 

Reinstituída a redução do IRRF sobre leasing internacional de aeronaves e seus motores

A Medida Provisória nº 1.094/21 reduziu a zero a alíquota do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”), entre 1.1.2022 e 31.12.2023, na hipótese de pagamento a pessoa jurídica domiciliada no exterior, a título de contraprestação de arrendamento mercantil de aeronave ou de motores destinados a aeronaves, celebrado por empresa de transporte aéreo público regular de passageiros ou cargas.

A alíquota de IRRF passa a ser majorada progressivamente a partir de 2024 da seguinte forma: (i) 1%, de 1º/01/24 a 31/12/24; (ii) 2%, de 1º/01/25 a 31/12/25; e (iii) 3%, de 1º/01/26 a 31/12/26. Por se tratar de medida provisória, o Congresso Nacional tem 120 dias para aprovar sua conversão em lei, sob pena de perder a eficácia.

 

Revogação do Regime Especial da Indústria Química (“Reiq”)

Como forma de se compensar a perda de arrecadação com a redução do IRRF sobre a contraprestação do arrendamento mercantil, a Medida Provisória nº 1.095/21 revogou benefícios fiscais de PIS, COFINS e PIS/COFINS-Importação relativos ao setor petroquímico – “Reiq”. O fim dos incentivos fiscais já tinha sido previsto pela Medida Provisória nº 1.034/21, aprovada em junho de 2021, a qual previa uma redução gradual do benefício até o ano de 2025. Não obstante, a nova Medida Provisória previu uma extinção imediata.

 

Publicada a Lei Complementar nº 187/2021 estabelecendo os requisitos para que entidades beneficentes desfrutem da imunidade de contribuições à seguridade social

O tema referente ao reconhecimento da imunidade tributária de entidades beneficentes foi objeto de diversas discussões judiciais, as quais foram decididas de forma final pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), que por meio do Recurso Extraordinário nº 566.622 estabeleceu que a regulamentação de imunidades tributárias é matéria exclusiva de lei complementar, bem como por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4480 que declarou inconstitucional diversos artigos da Lei nº 12.101/2009 que previa condições e requisitos para que instituições de educação, saúde e assistência social pudessem fruir das imunidade constitucionais. Neste contexto, diante da necessidade de se regulamentar a matéria por meio de lei complementar, foi publicada em 17 de dezembro de 2021 a Lei Complementar nº 187/2021, que passou a ser a norma vigente e válida para regulamentar a imunidade das contribuições sociais. Assim, sugerimos que as instituições abrangidas pela Lei Complementar nº 187/2021 avaliem se atendem os requisitos estabelecidos, bem como quais providências deverão ser adotadas para renovar ou obter a certificação necessária.

 

Publicada Portaria pela PGFN reabrindo os prazos para ingresso no Programa de Retomada Fiscal

Por meio da Portaria ME/15.059, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) prorrogou o prazo para adesão ao Programa de Retomada Fiscal. Originalmente o prazo se encerraria no dia 29/12/2021, mas foi estendido até o dia 25/02/2022 para os débitos inscritos em dívida ativa da União. Vale lembrar que o Programa de Retomada Fiscal abrange um conjunto de medidas para estimular a conformidade fiscal relativa aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, permitindo a retomada da atividade produtiva em razão dos efeitos da pandemia da Covid-19. Esse programa prevê o alongamento dos prazos de pagamento dos débitos inscritos em Dívida Ativa da União em até 145 meses e concessão de descontos de até 70%.

 

Vigência de novos acordos para evitar a dupla tributação com o Brasil

A partir de 01 de janeiro de 2022 entrarão em vigor os Tratados para Evitar a Dupla Tributação (“TDT”) firmados pelo Brasil com a Suíça e os Emirados Árabes Unidos (“EAU”). Em linhas gerais, o principal objetivo dos TDT’s é definir a competência sobre a tributação incidente na relação entre os Países, definindo a forma de tributação em situações específicas, conferindo maior segurança jurídica e garantindo a concessão de crédito sobre o imposto pago em cada um dos Países contratantes. As aplicações mais recorrentes dos TDT’s costumam se referir a limitação da tributação na fonte de determinados rendimentos, como por exemplo dividendos, juros, royalties e serviços técnicos e de assistência técnica.

Interessante destacar que no caso dos EAU, este será o primeiro tratado firmado pelo Brasil com um país qualificado como uma jurisdição com tributação favorecida, de acordo com a Instrução Normativa nº 1.037/10. A este respeito, é de se notar que na hipótese das relações Brasil-EAU estarem previstas no TDT em questão é possível que o seu regramento passe a ser aplicável, conferindo um tratamento tributário mais vantajoso que a legislação tributária interna que considera o país um paraíso fiscal. Não obstante, é importante que uma análise do caso concreto seja realizada para identificar as implicações práticas do TDT nas atividades do contribuinte.

 

Publicados os Convênios ICMS nº 223 e nº 228 de 2021 para alterar o Convênio ICMS nº 100/97, que dispõe sobre benefícios fiscais aplicáveis a insumos agropecuários

Em 13/12/2021, foi publicado o Convênio ICMS nº 223/2021, o qual acrescentou um parágrafo único à cláusula terceira do Convênio ICMS 26/2021, pelo qual determinou-se a inaplicabilidade da gradação tributária para as operações internas e de importação prevista no referido diploma aos Estados da Bahia, Rio Grande do Sul, Santa Cataria e Sergipe.

Em seu lugar, já a partir de janeiro de 2022, aplicar-se-á a carga tributária de 4% para as referidas operações que envolvam ácidos, fosfatos, adubos e fertilizantes, conforme cláusula terceira-A do Convênio ICMS n° 100/97.

Em 20/12/2021, foi publicado o Convênio ICMS 228/2021, que dispôs sobre a exclusão dos Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina do mencionado parágrafo único da cláusula terceira do Convênio ICMS 26/2021, de modo que a inaplicabilidade da gradação passou a ser apenas direcionada aos Estados da Bahia e Sergipe.

 

Decretos do Estado de São Paulo concedem benefícios a diversos setores e mercadorias

Por meio do Decreto Nº 66.387, foi concedida isenção de ICMS nas operações envolvendo asfalto ecológico e foram revogados dispositivos que restringiam a isenção de ICMS nas operações que envolvem equipamentos, insumos e medicamentos hospitalares a hospitais públicos e santas casas.

Por meio do Decreto nº 66.388, foi concedida isenção de ICMS nas operações realizadas com absorventes femininos, destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas.

Por meio do Decreto nº 66.389, foi concedida redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural, ficando o adquirente responsável pelo recolhimento de 3% de carga tributária na importação ou nas operações de aquisição no mercado interno de bens ou mercadorias permanentes aplicados nas referidas atividades, sem direito a crédito. Adicionalmente, foi determinada a aplicação de diferimento nas operações internas e isenção nas operações interestaduais, desde que realizadas por fabricante de bens finais e intermediários fornecidos à pessoa jurídica habilitada no REPETRO.

Por meio do Decreto nº 66.390, foram revogados dispositivos que restringiam a isenção de ICMS nas operações que envolvendo equipamentos, insumos e medicamentos hospitalares a hospitais públicos e santas casas, de forma a expandir a isenção de ICMS nas operações envolvendo medicamentos destinados ao tratamento da AIDS e do câncer.

Por meio do Decreto nº 66.391, foram incluídos os veículos elétricos na hipótese de substituição tributária e foi concedida isenção de ICMS nas operações internas com máquinas e equipamentos destinados à implantação do “Automated People Mover” – APM para ligação da linha 13 – CPTM ao GRU Airport, além de alterados os benefícios fiscais concedidos aos setores de bares e restaurantes, veículos usados, cervejaria, reprodução animal, embarcações, amendoim, leite e carne.

Com o Decreto nº 66.392, alterou-se o benefício do crédito outorgado concedido nas saídas internas e interestaduais de máquinas semiautomáticas sem centrífuga promovidas por estabelecimento fabricante.

O Decreto nº 66.393 possibilitou a aplicação, na saída de mercadoria com destino a outro estabelecimento ou a trabalhador autônomo ou avulso que prestar serviço pessoal, as mesmas regras que são aplicadas nas remessas para industrialização por encomenda.

Por meio do Decreto nº 66.394, foi concedida redução da base de cálculo nas importações e nas saídas internas e interestaduais de adubos e fertilizantes e alterou benefícios fiscais quanto a estabelecimentos abatedor e industrial frigorífico.

O Decreto nº 66.395 concedeu, por meio da inclusão dos artigos 400-F a 400-G1, diferimento do ICMS na saída interna de lisina e triptofano, bem como ampliou o rol de insumos que os fabricantes de aminoácidos adquirem com diferimento do imposto. Em paralelo, a lisina e o triptofano foram excluídos da isenção prevista no artigo 41 do Anexo I do RICMS.

Por meio do Decreto nº 66.396, foram concedidos os seguintes benefícios:

  1. a) Ao fabricante de biodiesel: concessão de crédito de ICMS de forma que a carga tributária na saída de biodiesel corresponda ao percentual de 3,33% no exercício de 2022 e de 3% a partir do exercício de 2023, bem como concessão de diferimento e suspensão do imposto na aquisição de matérias-primas, insumos e bens destinados ao ativo imobilizado do fabricante;
  2. b) Ao fabricante de carroçaria de ônibus e ônibus: concessão de redução de 70% na base de cálculo do ICMS incidente nas saídas internas de carroçaria de ônibus e de ônibus, promovidas pelo estabelecimento fabricante, bem como concessão de diferimento e suspensão do imposto na aquisição de matérias-primas, insumos e bens destinados ao ativo imobilizado do fabricante;
  3. c) Ao fabricante de sucos: concessão de crédito de ICMS de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 3% nas saídas de sucos promovidas pelo estabelecimento fabricante;
  4. d) Ao fabricante de caldeiras, plantas de cozimento e tubos de aço: concessão de crédito equivalente a 70% do valor do imposto devido mensalmente nas saídas interestaduais de caldeiras, plantas de cozimento e tubos de aço, quando promovidas pelo estabelecimento fabricante.

Com o Decreto nº 66.397, foram ratificados os Convênios ICMS 218/21 e 222/21, que expandiu a lista de fármacos e medicamentos que gozam de isenção de ICMS e que excluiu os Estados do Amazonas, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Santa Catarina e São Paulo do Convênio ICM 15/84, o qual dispõe sobre percentuais máximos a serem aplicados em substituição tributária, respectivamente.

Com o Decreto 66.398, foi acrescentado um parágrafo único ao artigo 84 do RICMS, de modo que o secretário da Fazenda e Planejamento passa a poder delegar ao Coordenador da Administração Tributária a autorização para a transferência de crédito acumulado entre estabelecimentos de empresas que não forem interdependentes.

Finalmente, com o Decreto 66.399, foram alterados os Decretos 53.051/08, 53.826/08 e 54.904/09, os quais instituíram, respectivamente, (a) o ProVeículo, (b) os incentivos no âmbito dos parques tecnológicos integrantes do Sistema Paulista de Parques Tecnológicos e (c) o Pró-Informática, de modo que a utilização do crédito apropriado conforme tais programas sejam possíveis até 2023-24.

 

Convênio institui o Portal Nacional do DIFAL

Foi publicado Convênio ICMS 235/2021, que institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização (DIFAL).

Em que pese a pendência da sanção do PLP 32 à época da sua publicação, o Convênio já se adiantou e instituiu o Portal Nacional do DIFAL, o qual centralizará a apuração do imposto e conterá: (i) a legislação aplicável à operação; (ii) as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação; (iii) as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais; e (iv) as obrigações acessórias em razão de operações cumpridas.

A operacionalização do Portal ainda se dará por meio de Ato COTEPE/ICMS.

 

São Paulo regulamenta o Programa de Ampliação de Liquidez de Créditos Acumulados de ICMS – ProAtivo

Em 30/12/2021, foi publicada a Resolução SFP N° 67 que instituiu o Programa de Ampliação de Liquidez de Créditos a Contribuintes com Histórico de Aquisições de Bens Destinados ao Ativo Imobilizado – ProAtivo, cuja finalidade é permitir a transferência de crédito acumulado do ICMS por empresas que tenham investido em seus estabelecimentos localizados em São Paulo.

As transferências ocorrerão por meio de sucessivas rodadas de autorização, cada qual contendo limites específicos de valores, os quais serão fixados por meio de resolução do Secretário da Fazenda e Planejamento.

Além disso, a cada rodada de autorização, a Coordenadoria da Administração Tributária editará Portaria, prevendo: (i) requisitos e período para adesão, bem como seu pedido; (ii) setores que poderão aderir à rodada; (iii) valor máximo autorizado por empresa; e (iv) forma de cálculo do Limite ProAtivo.

 


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