STJ entende que TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS

Em 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 986 dos repetitivos, referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços).

O julgamento se deu por unanimidade, com a definição da seguinte tese:

“A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Modulação do Tema 986 pelo STJ

Assim como ocorreu no Tema 1125 (“ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS devida pelo substituído no regime de substituição tributária progressiva”, a primeira modulação em matéria tributária do STJ, os efeitos da decisão foram modulados, porém agora com reflexão expressa da Corte sobre o tema. A proposta do ministro Herman Benjamin (relator) foi acolhida pelo colegiado, nos seguintes termos:

Considerando que, até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD. O ICMS passará a incluir TUST e TUSD na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, àqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso).

Em resumo, a modulação não beneficia contribuintes:

• sem ajuizamento de demanda judicial;
• com ajuizamento de demanda judicial, na qual inexista tutela ou tutela revogada;
• com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;
• com ⁠ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela tenha sido concedida após 27 de março de 2017; e
• com ⁠demandas transitadas em julgado (análise individual, caso a caso).

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Impactos da decisão do STJ

Ressaltamos que a decisão do STJ sobre a inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS pode impactar no julgamento do mérito da ADI 7195 pelo STF, considerando a suspensão cautelar do art. 3º, X, da Lei Complementar n.º 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar n.º 194/2022, até a apreciação do mérito da ação, concedida pelo relator, o ministro Luiz Fux, e referendada pelo Plenário da Corte em 6 de março de 2023.

A equipe de Tributário do Demarest fica à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.